ولو تعيّب في يده قيل : تخيرت في أخذه أو القيمة ، والأقرب أخذه وأخذ أرشه

______________________________________________________

فيكون الانتقال اليه حين التلف ، وهو الأصح.

وتعليل المصنف هذا الاحتمال بأنه مضمون بغير تعد منه ضعيف ، لأن التعدي لا دخل له في إيجاب ما لم يقم الدليل على وجوبه ، فكأنه يلحظ في ذلك أن التعدي يناسبه التغليظ ، وضعفه ظاهر.

ويجي‌ء احتمال ثالث مذكور في نظائره ، وهو وجوب قيمته يوم الاصداق ، لأنها التي يتناولها العقد ، والأصح وجوب القيمة حين التلف.

الرابعة : الاحتمالان المذكوران في تعيين القيمة إنما يأتيان على تقدير عدم مطالبة الزوج بالتسليم ، أو مطالبتها حيث لم يحصل منه منع ، فإن طالبته في محل وجوب التسليم منع.

فعلى الاحتمال الأول يضمن أعلى القيم من حين العقد الى حين التلف.

وعلى الثاني يضمن أعلاها من حين المطالبة إلى حين التلف ، فإن علل الاحتمال الثاني بانتفاء التعدي وقد ثبت التعدي بالمنع فيجب أعلى القيم من حينه ، وقد بينا ضعف ذلك ، فالأصح وجوب قيمته حين التلف مطلقا.

قوله : ( ولو تعيب في يده ، قيل : تخيرت في أخذه أو القيمة ، والأقرب أخذه وأخذ أرشه ).

القول المحكي قول الشيخ في المبسوط (١) ، ووجهه أن الصداق مضمون على الزوج ، والعقد إنما جرى عليه سليما ، فإذا تعيب كان لها رده والمطالبة بالسليم ، وإن شاءت أخذته.

والأقرب عند المصنف تحتم أخذه والمطالبة بأرشه ، لأن الموجود حقها ، لان‌

__________________

(١) المبسوط ٤ : ٣٢١.