عليه دون مال الغير وذلك لا من جهة قاعدة اليد فانه ربما لا يكون تحت يده ، بل مقدمة لدفع العيب الطارئ على مال الآخر ، ولا يجوز ايقاع الضرر الذي يتوقّف عليه التخليص بمال الغير لانه تصرف في مال الغير بغير اذنه.

واما ان كان ايقاع الضرر على مال نفسه محرماً فيندرج في باب تزاحم الحكمين ويلحقه احكام هذا الباب.

الفرع الثاني : ان يكون بفعل شخص ثالث غير المالكين.

وقد ذكر السيد الاستاذ (قده) ان في مثله يتخير في اتلاف مال أيهما شاء ويضمن مثله أو قيمته لمالكه اذ بعد تعذر إيصال كلا المالين لمالكهما فعليه ايصال احدهما بخصوصه ، والآخر بماليته من المثل أو القيمة ، لعدم امكان التحفظ على كلتا الخصوصيتين. الا اذا كان التصرف في احدهما اكثر عدواناً في نظر العرف فيجب عليه اتلاف الآخر (١).

لكن الظاهر انه لا وجه للحكم بجواز ايقاع الضرر في احد المالين مخيراً في ذلك مطلقاً بحسب الوظيفة العملية ولو بحكم العقل ، بل عليه استئذان كل من المالكين في التصرف في ماله.

فان اذن له في ذلك احدهما دون الآخر فيتعين ايقاع الضرر على ماله وان كانت اباحته مشروطة باعطاء قيمته أو مثله أو الأَرش فلا بُدّ من بذله له.

وان اذن له كل منهما فلا مانع له من هذه الجهة في ايقاع الضرر على أيّهما شاء.

واما ان لم يأذن له كل منهما وطالبه برفع الحالة الطارئة الموجبة لنقص ماله ، فلا محالة يقع النزاع بينهما وبين هذا الأَجنبي فيرجع في حلّ النزاع إلى الحاكم الشرعي ، والظاهر انه ليس له الامر بايقاع الضرر على مال

__________________

(١) لاحظ الدراسات : ٣٤٦. ومثله في مصباح الأصول ٢ : ٥٦٣ لكن لم يذكر فيه قوله ( إلاّ اذا كان ... ).