__________________
إذا عرفت ذلك ، وظهر لك ما يصح فيه اشتراط ضمان العين المستأجرة مما لا يصح فيه ذلك ، يتضح لديك أن يد المستأجر على العين المستأجرة بالإجارة الفاسدة لا تكون مقتضية للضمان مطلقا ، ولا غير مقتضية كذلك بل الأظهر التفصيل بين ما يصح فيه اشتراط الضمان في صحيح العقد ، فيضمن في فاسده العين المقبوضة ، وبين ما لا يصح فيه اشتراط ضمانها في الصحيح فلا يضمنها في العقد الفاسد.
بيان ذلك : إن في مثل إجارة الدار والحانوت مما يكون صحيح عقد الإجارة مقتضيا لضمان المنفعة وعدم ضمان العين المستأجرة تحت يد المستأجر فإن المنفعة تكون مضمونة في فاسدها بحكم أصل قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» والعين المستأجرة لا تكون مضمونة بحكم عكس القاعدة.
وأما ما لا يكون العقد الصحيح فيه مقتضيا لعدم ضمان العين المستأجرة بل يكون العقد بالنسبة إليه (لا اقتضاء) كما في إجارة العبد للخدمة ، والدابة لحمل المتاع ـ مثلا ـ ونظائرهما مما لا يكون استيفاء المنفعة متوقفا على كون العين المستأجرة تحت يد المستأجر مدة الإجارة ـ كما ذكرنا ـ فعدم ضمان العين في الصحيح لكونها أمانة مالكية مأذونا فيها شرعا ، ولم يشترط المالك ضمانها ، ولكنها في الفاسد شرعا حيث ان يد القابض لها من غير استحقاق شرعي ، فيضمنها.
ومما ذكرنا من أن مناط صحة اشتراط ضمان العين المستأجرة على المستأجر وعدم صحته هو توقف استيفاء المنفعة على كون العين تحت يده وعدم التوقف على ذلك. يظهر أن من استأجر غيره لعمل في ملكه كما لو استأجره لخياطة ثوية ـ مثلا ـ وكان استيفاء العمل من الأجير غير متوقف على كون الثوب تحت يده واستيلائه ، بل يمكن حصوله مع كونه تحت يد المستأجر المالك للثوب ـ مثلا ـ وحينئذ ، فيصح