عليه وتشخصه فيه بعد الاختيار ، ولم يتحقق بعد في المقبوض بالسوم ، وعدمه بناء على اختصاص دليل اليد برد المأخوذ بنفسه. ورد بدله بعد تلفه مستفاد من دليل آخر. واختصاص دليل ضمان المقبوض بالسوم بالإجماع المحكي المفقود في المقام ـ :

وجهان ، بل قولان. ولعل الآخر هو الأقوى ، وان قلنا بعموم «على اليد» لخروج يد الأمانة عنه ، والتالف بيد المشتري أمانة لكونه مدفوعا اليه من المالك.

والأولوية من المقبوض بالسوم ممنوعة : أولا ـ لما قبل من الفرق بين المقامين ، فان المقبوض بالسوم مبيع بالقوة بما يؤول اليه ، وصحيح البيع وفساده مضمون بخلاف صورة الفرض لأن المقبوض ليس كذلك لوقوع البيع سابقا ، وانما هو محض استيفاء حق أو لأن المقبوض بالسوم يحصل بمطالبة المشتري ، وهنا يدفع البائع من دون سبق المطالبة به. وثانيا ـ لو سلمت فهي أولوية ظنية لا معول عليها ، بل لعل الحكم بالأمانة ـ هنا ـ اولى بالحكم بها فيما لو باع دينارا بدينار موصوفين في الذمة ، فدفع أحدهما إلى الآخر ما يزيد عليه فإنه لم يتشخص الزائد المدفوع ثمنا أو مبيعا وعليه إبداله حيث حكموا بكون ما في يده أمانة لم يضمنه لو تلف قبل رده بغير تعد وتفريط من غير فرق بين صورتي تعمد الدافع وغفلته ، إلا في كون المدفوع على الأول ـ أمانة مالكية وعلى الثاني أمانة شرعية ، بل في (المسالك) دعوى الاتفاق على كونه أمانة في الأول.

الأمر الرابع ما ذكرنا إنما هو فيما إذا كان التلف بنفسه. وأما إذا كان بتسبيب ، فاما أن يكون بإتلاف المشتري ، أو البائع ، أو الأجنبي.

فإن كان من المشتري ، فإتلافه بمنزلة قبضه فيكون من ضمانه ما لم يكن مغرورا لوقوع الإتلاف منه على ملكه. كما لو أتلف ماله المغصوب