توقف الدعوى لعدم تحقق شرط القضاء الذي هو البينة مع اليمين ، وعلى الثاني يقضي كما مر.
وصرح بعض مشايخنا بعدم تسليم المال الى الوكيل ، لعدم ثبوت الحق بدون الحلف والوكيل لا يحلف ، وقد عرفت الحال في حلف الوكيل.
وقد تقدم أيضا أن اليمين إذا لم تكن مكملة للبينة ـ بأن كانت لدفع احتمال البراءة الخفي ـ بل مشروعة لدفع الدعاوي المحتملة احتياطا للقاضي في مسألة القضاء لا احتياطا في مراعاة الواقع كما على فرض التكملة كانت شرطا في حال الإمكان لا مطلقا. والله العالم.
التقاط
[ هل يسلم الحق الى المدعى لو كان المدعى عليه غائبا؟ ]
إذا ادعي على الغائب وتمَّ ميزان القضاء ففي الروايات أنه لا يسلم الحق الى المدعي أو وكيله الا بكفلاء ، وصرح بمضمونها في الشرائع وعمل بها ، لكنه لا يقول باليمين في الدعوى على الغائب والصبي ، فيكون الكفيل عنده عوضا عن اليمين كما في المسالك ، لكن عن القواعد اعتبار اليمين والكفيل معا.
ولعله أولى ، إذ مسألة التكفيل لا ربط لها بمسألة اليمين ، لأن القائل بعدم اليمين يقول أيضا بتمام الحجة بالبينة المحضة ، فيكون القول بالتكفيل للتعبد بالنص ، ولا مانع منه مع كون القضاء على هؤلاء مبنيا على مراعاة الاحتياط على ما اخترنا من اعتبار اليمين للعلة المنصوصة.
ثمَّ أن أخذ الكفيل هنا مشكل من حيث عدم انطباقه على القواعد :
أما أولا : فلان الحجة بعد ما تمت فلا وجه للتكفيل ، إذ ليس للغائب عليه سلطنة فعلية ، واحتمال اقامة الحجة بعد الحضور لا يعجل العقوبة ـ فتأمل.