أما لو كان بعض طلع النخلة مؤبرا وبعضه غير مؤبر ، احتمل دخول غير المؤبر خاصة ، وعدم الدخول مطلقا لعسر التمييز.

______________________________________________________

حاول بذلك الرد على بعض الشافعية الفارقين بين ما إذا اتحد النوع فيستوي كله في الحكم ، وما إذا تعدد ، وكذا رد على من فرق بين البستان الواحد والمتعدد (١).

قوله : ( أما لو كان بعض طلع النخلة مؤبرا وبعضه غير مؤبر ، احتمل دخول غير المؤبر خاصة ، وعدم الدخول مطلقا لعسر التمييز ).

وجه الاحتمال الأول : أن النص دل على أن البائع يستحق الثمرة بعد تأبيرها (٢) ، وتعليق الحكم على الوصف يشعر بالعلّية ، فيكون التأبير هو العلة ، فمتى وجد ترتب عليه حكمه.

وأما توجيه الاحتمال الثاني بعسر التمييز ، فقد قيل عليه : إن ذلك لو ثبت موجب لفساد العقد ، إذا كان مقصودا بالبيع لما يلزم من الجهالة ، إذ التقدير حصوله حين العقد ، وهذا غير وارد ، لإمكان أن يراد عسر التمييز بعد تأبير الباقي.

ويظهر من عبارة التذكرة مجي‌ء احتمال ثالث ، وهو الدخول مطلقا ، فإنه قال : لو أبر بعض النخلة كان جميع طلعها للبائع ، ولا يشترط لبقاء الثمرة على ملكه تأبير جميع طلعها ، لما فيه من العسر وعدم الضبط. وساق الكلام الى أن قال : وهو أولى من العكس ، فان المفهوم من العكس كون جميعها إلحاقا لما أبر بما لم يؤبر ، لصدق عدم التأبير في المجموع (٣). والاحتمال الأول لا يخلو من قوة ، وهو ظاهر اختيار الدروس (٤) وإن كان الثاني غير بعيد ، اقتصارا فيما خالف الأصل على موضع الوفاق.

__________________

(١) الوجيز في فقه الشافعي ١ : ١٤٩ ، فتح العزيز المطبوع مع المجموع ٩ : ٥٠ ، ٥١.

(٢) الكافي ٥ : ١٧٧ ، ١٧٨ حديث ١٢ ، ١٧ ، التهذيب ٧ : ٨٧ حديث ٣٦٩ ـ ٣٧١.

(٣) التذكرة ١ : ٥٧٣.

(٤) الدروس : ٣٤٠.