هو كما ترى مرجعه إلى التناقض ، ضرورة اقتضائه كون المال في آن واحد ملكا لشخص وليس ملكا له ، بل ملك لآخر ، ونظير هذا وإن احتملناه في إجازة الفضولي ، إلا أنه قلنا بكونه ملكا لشخص ، وبحكم الملك لآخر ، فإنه لا يمتنع الوضع من الشارع والتسبب كذلك ، ويمكن تنزيل كلام الشهيد على هذا.

ولكن يبقى المطالبة بدليله أولا ، ومناف لفرضه ثانيا ، إذ من أحكام الملك ضمانه على من في يده ، فيتجه كلام العلامة حينئذ ، ومن ذلك يعلم إرادة المصنف وغيره من ترك التقييد بالقبض ما صرح به الأكثر من التقييد به ، ضرورة عدم دخوله في عهدة البائع الذي هو المضمون عنه إلا بقبضه.

اللهم إلا أن يقال بكفاية السبب الذي هو العقد حينه وإن تعقب القبض الضمان نحو ما تسمعه من احتمال الضمان بالفسخ بعيب سابق ، وضمان درك ما يحدث من بناء وغرس لكن ضعف الاحتمال المزبور يبعد حمل الإطلاق المذكور على ذلك ، خصوصا من المصنف المصرح بخلاف الاحتمال المزبور في المسألتين والله العالم.

وكذا لا يدخل في ضمان العهدة لو فسخ المشتري بعيب لا حق للضمان كما لو وقع قبل القبض ، أو في الثلاثة قولا واحدا كما في المسالك وغيرها ، بل وسابق وفاقا للمشهور ، لأن الفسخ به إنما أبطل العقد من حينه لا من أصله ، فلم يكن حالة الضمان مضمونا ، بل لو صرح بضمانه كان فاسدا ، لأنه ضمان ما لم يجب ، فما في القواعد ومحكي التذكرة من الاشكال فيه ـ مما عرفت ، ومن وجود سبب الفسخ حال البيع ، بل عن فخر المحققين الجزم بالدخول فيه للحاجة ـ واضح الضعف ، ولعله لذا استقر عدم اندراجه بعد أسطر من الاشكال ، بل جزم به بعد ذلك.

أما لو طالب بالأرش رجع على الضامن كما في القواعد وغيرها لان استحقاقه ثابت عند العقد فيتحقق شرط الضمان ، بل هو أولى من غيره ، لان الأرش جزء من الثمن باق في ذمة المشتري ولكن مع ذلك فيه تردد بل عن التحرير الجزم بالعدم لان الاستحقاق له إنما حصل له بعد العلم بالعيب ، واختيار أخذ الأرش والعيب‌