فهنا فصول :

الأول : العقد : وليس للسيد أن ينكح أمته بالعقد ، ولو ملك منكوحته انفسخ العقد. ولا للحرة أن تنكح عبدها لا بالعقد ولا بالملك ، ولو ملكت زوجها انفسخ النكاح.

______________________________________________________

المراد بالنكاح‌ في قول المصنف : ( في نكاح الإماء ) هو الوطء دون العقد كما لا يخفى ، ولا شك أن نكاح الإماء إنما يكون بالعقد أو الملك لانحصار النكاح فيهما ، لقوله تعالى ( إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ ) (١) والاستثناء في سياق النفي يفيد الحصر.

فإن قيل : التحليل أمر ثالث ، فإنه ليس من قبيل الملك ولا العقد.

قلنا : سيأتي إن شاء الله تعالى انه تمليك للمنفعة ، وهو داخل في الملك. وقيل : إنه من قبيل العقد ، وكيف كان فهو داخل فيهما.

قوله : ( فها هنا فصول : الأول : العقد ، وليس للسيد أن ينكح أمته بالعقد ، ولو ملك منكوحته انفسخ العقد. ولا للحرة أن تنكح عبدها ، لا بالعقد ولا بالملك ، ولو ملكت زوجها انفسخ النكاح ).

لا خلاف في أنه ليس للسيد أن ينكح أمته بالعقد ، ولو طرأ الملك على النكاح بأن ملك منكوحته انفسخ النكاح.

يدل على ذلك وراء الإجماع قوله تعالى ( إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ ) (٢) فإنه سبحانه جعل كلا من الزوجية والملك سببا للحل على سبيل البدل والتفصيل قاطع للشركة ، فامتنع أن يتألف سبب الحل منهما.

وأما انفساخ النكاح إذا طرأ عليه الملك ، فقد احتج له بأن ملك اليمين أقوى‌

__________________

(١) المؤمنون : ٦.

(٢) المؤمنون : ٦.