______________________________________________________

وذهب المصنف هنا وفي المختلف (١) وغيرهما (٢) إلى أنه إن شرط في العقد ذلك كان له الفسخ ، وإلاّ فلا وهو الأصح.

لنا عموم قوله تعالى ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (٣).

وجه الاستدلال به : أما مع الشرط فظاهر ، لأنه جزء من العقد. وأما مع عدمه ، فلأنه خارج عنه ، وإنما يجب الوفاء بالعقد لا بما خرج عنه.

وقوله عليه‌السلام : « المؤمنون عند شروطهم » (٤).

وجه الاستدلال به : أنه يدل على استحقاق المشروط ، فإذا انتفى فقد انتفى بعض المعقود عليه ، وبفواته يثبت الخيار حيث لم يقتض البطلان ، ولأن الشرط يقلب العقد اللازم جائزا ، وإلاّ انتفت فائدته وهو معلوم البطلان.

أما مع عدم الاشتراط في العقد فلا فسخ وإن ذكر قبل العقد وجرى العقد ، لأن الأصل في النكاح اللزوم ، وثبوت الخيار يحتاج إلى دليل ، ولم يثبت كون ذلك موجبا للفسخ فيجب التمسك بالأصل.

احتج الشيخ ومن تابعه بما رواه محمد بن مسلم عن الباقر عليه‌السلام قال : سألته عن رجل خطب الى رجل بنتا له عن مهيرة ، فلما كان ليلة دخولها على زوجها أدخل عليه بنتا له اخرى من أمة ، قال : « ترد على أبيها وترد عليه امرأته ويكون مهرها على أبيها » (٥) : قال في المختلف في وجه الاستدلال بالرواية للشيخ : فإذا كان ضامنا في هذه الصورة كان ضامنا في المتنازع ، لعدم التفاوت.

ولقائل أن يقول : إن الذي أراده الشيخ أمران :

__________________

(١) المختلف : ٥٥٦.

(٢) التحرير ٢ : ٣٠.

(٣) المائدة : ١.

(٤) التهذيب ٧ : ٣٧١ حديث ١٥٠٣ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٢ حديث ٨٣٥.

(٥) الكافي ٥ : ٤٠٦ حديث ٤ ، التهذيب ٧ : ٤٢٣ حديث ١٦٩٢.