لأن كل من حفر في غير ملكه كان عليه الضمان.
وهل يلحق الطريق الخاص المشترك بين جماعة بالطريق العام احتمالان ، وربما يقال بعدم الضمان للأصل ، ولانصراف طريق المسلمين للعام ، وربما يقال بالضمان لأنه يصدق عليه كونه طريقا للمسلمين في الجملة ، وإن لم يكن طريقا لكل فرد منهم. مضافا إلى كونه مما حفره في غير ملكه ، وحينئذ فلا إشكال في الضمان.
ولو تصرف في ملك غيره بمثل ذلك ، فتضرر المالك ، فلا ريب في الضمان للنص المتقدم.
ولو تضرر غير المالك به ، فهل يكون المتصرف ضامنا للإطلاق أو لا ، للأصل ، وجهان.
وربما يرجح الضمان ، بدعوى أنه أولى من الضمان به في الممتلكات العامة ، وفيه أن الأولوية ممنوعة ، لأن المتضرر في الممتلكات العامة له حق فيها ، لأنه من جملة المسلمين ، بخلاف ما نحن فيه ، فإن المتضرر بمروره أو دخوله في ملك غيره لا حق له في ملك غيره. هذا ولكن ظاهر صحيح زرارة هو الضمان لقوله فمر عليه رجل مضافا إلى ترك الاستفصال.
النوع الثاني : من أنواع الإتلاف بالتسبيب.
أن يتصرف المالك في ملكه ، فيحفر فيه بئرا أو حفيرة ، أو يربط دابة ، أو يضع متاعا أو آلة في ملكه ، فيدخله غيره ، فيتضرر ، ولا ينبغي الريب في كونه غير ضامن للأصل وللنص ، فلو وقع في البئر فمات ، أو عثر فكسر ، لم يكن على المالك شيء.
ويدل على ذلك الأصل والنص ومنه مفهوم صحيح زرارة ، وصريح موثق سماعة المتقدمين في النوع الأول ، وخصوص صحيح زرارة الآخر ، عن أبي عبد الله (ع) قال لو أن رجلا حفر بئرا في داره ثم دخل رجل «داخل»، فوقع