المبسوط التردّد. وفي الشرائع : رجّح قول الجاني ؛ لأنّ الأصل عدم الضمان ، وفيه احتمال آخر ضعيف. وفي التحرير : أنّ الأصل عدم الضمان من جانبه واستمرار الحياة من جانب الملفوف ، فيرجّح قول الجاني ، وفيه نظر.
والظاهر أنّ مراده النظر في عدم الضمان ؛ من حيث إنّ بقاء الحياة بالاستصحاب إلى زمان القدّ سبب في الضمان ، فلا يجرى أصالة عدمه ، وهو الذي ضعّفه (٢٤٦٨) المحقّق ، لكن قوّاه بعض محشّيه.
والمستفاد من الكلّ (٢٤٦٩) نهوض استصحاب الحياة لإثبات القتل الذي هو سبب الضمان ، لكنّه مقدّم على ما عداه عند العلّامة وبعض من تأخّر عنه ، ومكافئ لأصالة عدم الضمان من غير ترجيح عند الشيخ في المبسوط ، ويرجّح عليه أصالة عدم الضمان عند المحقّق والشهيد في المسالك.
ومنها : ما في التحرير بعد هذا الفرع : ولو ادّعى الجاني نقصان يد المجنيّ عليه بإصبع ، احتمل تقديم قوله عملا بأصالة عدم القصاص ، وتقديم قول المجنيّ عليه إذ الأصل السلامة ، هذا إن ادّعى الجاني نفي السلامة أصلا. وأمّا لو ادّعى زوالها
______________________________________________________
تعيّن العمل بالأصل الأوّل. وكذا الكلام في الملفوف ، فإنّ تمسّك الوليّ بأصالة بقاء الحياة المثبت للفعل الذي هو سبب الضمان ، لا يتمّ إلّا على القول بالاصول المثبتة.
٢٤٦٨. يعني : أنّ استصحاب بقاء الحياة هو الذي ضعّفه المحقّق بقوله المتقدّم : «وفيه احتمال ضعيف». واحتمل في محكيّ المسالك أن يكون المراد الفرق بين أن يكون الملفوف ملفوفا فيما هو في صورة الكفن ، وبين أن يكون ملفوفا في ثياب الأحياء ، فيقدّم قول الجاني في الأوّل دون الثاني. وهو مبنيّ على العمل بالظاهر ، فتأمّل.
٢٤٦٩. أمّا استفادته من كلام المحقّق فمبنيّ على ظهوره في أنّه لو لا أصالة عدم الضمان لكان القتل ثابتا بأصالة بقاء الحياة ، بناء على كون ترجيحه لأصالة عدم الحكم الوضعي لاعتضادها بأصالة البراءة عن الحكم التكليفي ، أعني : وجوب الأداء ، لا لأجل عدم قوله بالاصول المثبتة ، فتأمّل.