والأقوى أن مع فساد المسمّى يثبت الخيار في فسخ العقد وإمضائه.

______________________________________________________

أن في صحة المسمّى قولين ، وليس واحد منهما ثابتا في المشبه ، لأن المسمّى فيها يبطل ، وفي فساد النكاح قولان.

قوله : ( والأقوى أن مع فساد المسمّى يثبت الخيار في فسخ العقد وإمضائه ).

قد عدّ الشارحان الفاضلان هذا وجها ثالثا في المسألة (١) ، بناء على أن أحد الوجهين السابقين هو بطلان العقد من رأس ، ولا وجه له على القول بأن عقد الفضولي موقوف على الإجازة ، لأن أقل مراتب تصرف الولي هنا أن يكون فضوليا. نعم يمكن أن يحمل البطلان على عدم اللزوم وهو الفضولي.

ويراد بالوجه الثالث : ثبوت النكاح متزلزلا ، فإن شاء فسخه وإن شاء أمضاه وهذا هو المتبادر من عبارة الكتاب ولا تأباه عبارة الشارحين ، بل الظاهر من عبارة المصنف أن ثبوت الخيار في كل من المسألتين المذكورتين يلوح ذلك من قوله : ( مع فساد المسمى ) إذ لو لا ذلك لكان مستدركا ، لأنه قد قطع بفساد المسمّى في المسألة الثانية.

وعلى هذا فيكون الكلام في المسألة الاولى ان في صحة المسمّى وفساده قولين ، فإن قلنا بالفساد ففي ثبوت الخيار في فسخ العقد وعدمه قولان ، فإذا اختصرنا قلنا في المسألة ثلاثة أقوال : صحة العقد والمسمّى ، فساد المسمّى ولزوم العقد ، فساد المسمّى وثبوت الخيار في العقد.

وفي المسألة الثانية بالنسبة إلى العقد ثلاثة أوجه : اللزوم ، والفساد ، وثبوت الخيار. وأما المسمى فإنه فاسد وجها واحدا.

إذا عرفت ذلك فالخيار المذكور لمن يكون؟ صرح الشارح ولد المصنف بأنه لمن زاد الصداق عليه على مهر المثل أو نقص عنه ، وهو الزوج في المسألة الثانية ،

__________________

(١) إيضاح الفوائد ٣ : ٢١١.