وفي الحكم بصحة العقد على هذا التقدير (١) نظر ، ويتعدى التحريم على تقدير الدخول إلى أبيه وابنه (٢) كالموطوءة بشبهة مع الجهل والمزني بها مع العلم.
وفي إلحاق مدة الاستبراء بالعدة فتحرم بوطئها فيها (٣) وجهان ، أجودهما العدم ، للأصل (٤) ، وكذا الوجهان (٥) في العقد عليها (٦) مع الوفاة (٧) المجهولة ظاهرا (٨) قبل العدة (٩) مع وقوعه (١٠) بعد الوفاة (١١) في نفس الأمر (١٢) ، أو
______________________________________________________
(١) وهو صورة ما لو علم أحدهما وجهل الآخر مع حرمة التزويج على الجاهل بعد العدة من باب المساعدة على الاثم ، فالتزويج وإن كان حراما ولكن في صحته إشكال ، وجه الصحة أن التحريم من حيث المساعدة على الاثم لا تقتضي الفساد ، ووجه البطلان أن الحكم بصحة العقد من طرف الجاهل لا يناسب الحكم بفساده من طرف العالم ، ولا يمكن الحكم بصحة العقد من جهة دون أخرى بحسب نفس الأمر والحكم هنا بهذا اللحاظ ، وإن أمكن في ظاهر الحال كالمختلفين في صحته وفساده.
(٢) فمع الدخول تحرم على أبيه وابنه لأنه زان أو واطئ بشبهة ، وكلاهما ينشران التحريم على أصح القولين كما تقدم ، إذا كانا أسبق من العقد ، ثم إن هذا الدخول إن كان مع العلم بأنها في عدة الغير وأنه لا يجوز له العقد عليها فالدخول زنا وإلا فالدخول شبهة.
(٣) أي فتحرم الأمة بوطئها في مدة الاستبراء.
(٤) وهو استصحاب الحل ، ففي القواعد : (هل وطء الأمة في الاستبراء كالوطء في العدة إشكال) ، وفي المسالك : (وفي إلحاق مدة الاستبراء بالعدة وجهان ، وعدمها أقوى وقوفا على موضع النص واستصحابا للحل في غيره) وجزم بالعدم في الجواهر للاستصحاب ، وقواه في كشف اللثام لأن المتبادر من العدة في الأخبار لا يشمل مدة الاستبراء ، لانصرافه إلى غيرها.
(٥) من الإلحاق وعدمه.
(٦) على المرأة ولكن بدون دخول.
(٧) أي وفاة زوجها.
(٨) بالنسبة للمرأة.
(٩) متعلق بقوله (في العقد عليها) ، أي وكان العقد قبل العدة لأن عدة المتوفى عنها زوجها تبدأ من حين علمها بالوفاة.
(١٠) أي وقوع العقد.
(١١) بعد وفاة الزوج.
(١٢) وبشرط علم العاقد إذ مع جهله بالحال ومع عدم الدخول لا وجه للتحريم ، وصورة الدخول ستذكر فيما بعد ، وعلم الزوجة هنا غير متصور وإلا تصير معتدة.