فإذا ثبت فيهما ثبت في سائر العقود.
نعم قيل : باختصاصه (١) بالنكاح (٢). وله وجه لو نوقش في حديث عروة.
وقيل : ببطلان عقد الفضولي مطلقا (٣) استنادا إلى أن العقد سبب للإباحة فلا يصح صدوره من غير معقود عنه ، أو وليه ، لئلا يلزم في صحته (٤) عدم سببيته بنفسه ، وأن رضا المعقود عنه ، أو وليه شرط. والشرط متقدم ، وما روي من بطلان النكاح بدون أذن الولي (٥) ، وأن ، العقود الشرعية تحتاج إلى الأدلة ، وهي منفية ، والأول (٦) عين المتنازع فيه. والثاني (٧) ممنوع (٨). والرواية عامية (٩). والدليل موجود (١٠).
(السابعة : لا يجوز نكاح الأمة إلا بإذن مالكها (١١) وإن كان) المالك(امرأة)
______________________________________________________
(١) أي اختصاص العقد الفضولي.
(٢) وقد تقدم في البيع فراجع.
(٣) في النكاح وغيره سواء أجاز المالك أو المعقود عليه أم لا.
(٤) أي صحة العقد الفضولي ، لأنه على تقدير الصحة فهو محتاج إلى الإجازة كما مرّ ، وعليه فلا يكون العقد بنفسه سببا مستقلا.
(٥) قال الشارح في المسالك : (واحتج الشيخ على البطلان بما روي عن عائشة أن النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم قال : أيّما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل ، وبرواية أبي موسى الأشعري أن النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم قال : لا نكاح إلا بولي ، ورواية ابن عمران أن النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم قال : أيّما عبد نكح بغير إذن مواليه فنكاحه باطل ، ثم ذكر الشارح أيضا رواية الفضل البقباق المتقدمة إلى أن قال ـ والجواب عن حجة الشيخ أن رواياته كلها عامية وقد أتينا بخير منها ومثلها فتكون رواياتنا أرجح) انتهى.
(٦) أن العقد سبب الإباحة.
(٧) أن رضا المعقود عنه.
(٨) لأن الرضا شرط للزوم لا للعقد ، وهو شرط متقدم.
(٩) رد على الثالث.
(١٠) وهو الأخبار التي تقدم بعضها ، وهذا رد على دليلهم الرابع.
(١١) لا يجوز نكاح الأمة إلا بإذن مالكها الذكر بلا خلاف فيه ، وكذا لو كان المالك أنثى ، بلا فرق في المرأة المالكة بين كونها مولّى عليها بالنسبة للنكاح كالبكر البالغ وعدمه ، إذ لا تلازم بين الأمرين ، بل إذنها في نكاح أمتها من التصرف المالي وهو غير ممنوعة منه ، ـ