تخير بين الضرب بجميع ماله وبين أخذ الموجود بحصته من الثمن وضرب بالباقي مع الغرماء بلا خلاف أجده فيه عندنا مطلقا كما في المسالك ، لصدق عين المال على الموجود ، فيثبت التخيير فيه ، بخلاف التالف الباقي على مقتضى أصالة لزوم العقد فيه وتبعض الصفقة هنا لا أثر له ، لعدم ما يقتضي شمول هذا الفرد منه بالنسبة إلى كل منهما ، لكن في المختلف عن ابن الجنيد أنه قال : إن وجد بعض متاعه أخذه بالقيمة يوم يسترده ، وضرب بما يبقى من الثمن مع الغرماء فيما وجده للمفلس ، قال : وقد خالف الشيخ في موضعين الأول ـ إطلاق الضرب بالنقص ، الثاني احتساب المأخوذ بالقيمة ، والتالف بها ، والشيخ نسبهما إلى الثمن ، وهو لا يخلو من قوة.
وفي جامع المقاصد في شرح ما في القواعد « ولو كان للتالف قسط من الثمن كعبد من عبدين فللبائع أخذ الباقي بحصته من الثمن ، والضرب بثمن التالف » قال : « ان فيه نظرا من وجوه ، الأول : ان أخذ الباقي بحصته من الثمن إن كان على طريق المعاوضة توقف علي رضا المستحقين ، وصدور العقد على الوجه المعتبر شرعا ولا يقوله أحد ، وإن كان على جهة الفسخ فلا معنى لأخذه بحصته من الثمن ، بل يفسخ ويأخذه ، الثاني : ان الفسخ فيه وحده يقتضي تبعيض الصفقة وذلك غير جائز الثالث :أنه أطلق الضرب بحصته من الثمن ، وذلك لا يستقيم على أصله ، بل يجب أن يقيده بما إذا كانت القيمة أزيد من الثمن ، هربا من المحذور السابق ، فإن ساوت أو نقصت فيجب عنده الضرب بنقصانها كما سبق » ( إلى أن قال ) : « والذي يقتضيه النظر أنه يفسخ المعاوضة مطلقا ، أو يتركه مطلقا حذرا من لزوم تبعيض الصفقة ، أو يقال : ينظر حيث يكون على المفلس ضرر ، يفسخ في الموجود فيأخذه ، ويسقط حصته من الثمن ، ويبقى البيع في الأخر بحاله ، فيضرب بحصته من الثمن ، وذلك حيث تكون القيمة أزيد من الثمن ، أما إذا كانت أنقص أو مساوية فإنه يأخذ حصته من القيمة ، ولا يمنع ذلك كون العبدين بمنزلة مبيعين ، نظرا إلى أن لكل منهما قسطا من الثمن ، وان كان في الثاني مناقشة ، لأن المنع من تبعيض الصفقة لحق كلا منهما ، وإطلاق كلام ابن الجنيد يقتضي الفسخ في الجميع ، وأخذ الباقي بقيمته ، ويضرب بقيمة التالف ،
المؤلف: الشيخ محمّد حسن النّجفي
