مأذون فيه لم يتجه الاشكال ، بل يتعين الضمان قطعا ولو حملت هذه العبارة على أن الباء التي في قوله بالاستعمال بمعنى مع ، فيكون التلف لا بسبب الاستعمال لاندفع التنافي ، إلا أنه بعيد عن الظاهر ».
وقال في شرح العبارة السابقة « الذي يقتضيه النظر أن الاستعمال المتلف متى كان بحيث يتناوله عقد العارية لا يستعقب ضمانا » واختاره في التحرير وفيه قوة.
نعم لو شك في تناول اللفظ إياه فالضمان قوى ، ولا استبعد أن يكون من صور الثاني ما لو أذن له بلبس الثوب ولم يزد ، بخلاف ما لو أذن في كل لبس ، أو في لبسه دائما ، لأن إذنه في لبسه في الجملة لا تقتضي الاذن في كل لبس ».
قلت : لعل التأمل الجيد تقتضي أن هنا مقامين.
أحدهما : النقص والتلف الواقعان بسبب الاستعمال المعتاد ، ولو من جهة الاتفاق في مثل تلك العين ، كما لو استعار دابة للركوب أو الحمل ، ولم يزد على المعتاد ، واتفق تلفها بنفس ذلك الاستعمال ، لعثرة أو نحوها ، وهذا هو المناسب للقطع بعدم الضمان فيه ، للنص والفتوى.
الثاني : التلف بالاستعمال بسبب استدامته واستمراره المقتضي لاستيفاء عمره بالنسبة إلى ذلك العين ، وهذا هو المناسب للإشكال في الضمان به ، باعتبار اقتضاء إطلاق عقد العارية تناوله ، وعدمه إلا مع التصريح ، ولعل الضمان به حينئذ وجيه كما أوضحه المحقق الثاني ، وبذلك ظهر لك الفرق بين المقامين ، ووجه الجزم من المصنف والفاضل وغيرهما بعدم الضمان في الأول منهما ، بخلاف الثاني الذي قد ذكر مثاله الفاضل بقوله كثوب انمحق باللبس فتأمل جيدا ، فان التحقيق في المسألة ذلك ، وإن أبيت عن قبول تنزيل بعض العبارات عليه ، والله العالم.
وكيف كان فيعتبر في المستعير إثبات سلطنته على العين المستعارة فـ ( لا يجوز للمحرم أن يستعير من محل صيدا ، لانه ليس له إمساكه ) بل يجب عليه إرساله وحينئذ فـ ( لو ) أثم وأمسكه ثم أرسله ضمنه وإن لم يشترط عليه ذلك في العارية ، ووجوب ذلك عليه لا ينافي ضمانه لمالكه ، وإن