قال الكرخي : يقدم المثبت لهما على النافي ، وقال آخرون : بالتسوية (١).
احتج الكرخي : أن مشروعية ملك النكاح واليمين على خلاف الأصل، فيكون زوالهما على وفق الأصل ، والخبر المتأيد بموافقة الأصل
راجح على الواقع ، بخلاف الأصل (٢) .
وقيل : النافي لهما أولى (٣) ؛ لأنه على وفق الدليل المقتضي لصحة النكاح وإثبات ملك اليمين الراجح على النافي له .
الخامس : النافي للحد مقدم على المثبت له عند بعض الفقهاء (٤) ،
خلافا للمتكلمين (٥) ؛ لوجوه :
الأول : الحد ضرر ، فتكون مشروعيته على خلاف الأصل ، والنافي له
على وفق الأصل ، فيكون النافي راجحاً .
الثاني : ورود الخبر في نفي الحد إن لم يوجب الجزم بذلك النفي فلا أقل من إفادته الشبهة ، وإذا حصلت الشبهة سقط الحد لقوله له : إدرؤوا صل الله
الحدود بالشبهات (١) .
الثالث : إذا كان الحد يسقط بتعارض البينتين مع ثبوته في أصل الشرع فلأن (٧) يسقط بتعارض الخبرين في الجملة ولم يتقدم له ثبوت
(١) و (٢) حكاه الرازي في المحصول ٥ ٤٤٠ ، الأمدي في الإحكام ٤ : ٤٨٢ ، تاج الدين الأرموي في الحاصل ٢ : ٩٨٧ ، سراج الدين الأرموي في التحصيل ٢ : ٢٧٠
(٣) حكاه الأمدي في الإحكام ٤٨٢:٤ .
(٤) مال اليه أبو الحسين البصري في المعتمد ٢: ٦٨٣ ، الأمدي في الاحكام ٤ : ٤٨١ .
(٥) حكاه الرازي في المحصول ٥: ٤٤١ ، سراج الدين الأرموي في التحصيل ٢ :
٢٧٠
(٦) الفقيه ٤ - ١٩٠٫٥٣، وورد بتفاوت في سنن الدار قطني : ٩٫٨٤، المستدرك للحاكم النيشابوري ٣٨٤:٤ ، السنن الكبرى للبيهقي ٢٣٨:٨ .
(٧) أثبتناه من (ح ، ش ، ص ، وفي بقية النسخ : ( فليس ..