حدا يكون في فواته مفسدة.

وثالثا : أنّ هذه القاعدة على فرض تماميتها فاللازم هو تخصيصها بموارد كون المفسدة والمصلحة معلومتين وأمّا لو كان الموجود احتمال المفسدة فلا نسلم أولوية رعايته من رعاية احتمال المصلحة والشاهد عليه عدم وجود البناء على رعاية مجرد احتمال المفسدة مع القطع بعدم وجود المصلحة فضلا عن ما إذا احتمل وجود المصلحة.

ودعوى : أنّ مقتضى القاعدة عند دوران الأمر بين التعيين والتخيير هو الأخذ بما يحتمل فيه التعيين وهو الحرمة.

مندفعة : بأنّ احتمالا التعيين لا يختص بجانب الحرمة بل ربما يكون في جانب الوجوب هذا مضافا إلى أنّ القاعدة المذكورة غير جارية في أمثال المقام ممّا يكون العقل فيه يستقل بالتخيير أو يستقل بالتعيين نعم الشك إنّما يكون في الأحكام التوقيفية التي لا يدركها العقل.

لا يقال : يحتمل ورود الحكم الشرعي التوقيفي بالنسبة إلى ترجيح جانب الحرمة ولو كان ذلك احتمال شمول أخبار التوقف لما نحن فيه وهو كاف في لزوم الاحتياط والأخذ بجانب الحرمة.

لأنّا نقول : إنّ أخبار التوقف محمولة على الاستحباب جمعا بينها وبين الأخبار الدالة على البراءة والإباحة فلا يوجب الأمر الاستحبابى وجوب ترجيح جانب الحرمة نعم ذهب في الكفاية إلى أنّ استقلال العقل بالتخيير إنّما هو فيما لا يحتمل الترجيح في أحدهما على التعيين ومع احتماله لا يبعد دعوى استقلاله بتعينه.

اورد عليه السيّد المحقّق الخوئي قدس‌سره بأنّ الوجه في تقديم محتمل الأهمية فيما إذا لم يكن لشيء منهما إطلاق ، هو أنّ كلا من الحكمين يكشف عن اشتمال متعلقه على الملاك الملزم وعجز المكلّف عن استيفائهما ممّا يقتضي جواز تفويت أحدهما فعند احتمال أهمية أحد الحكمين بخصوصه يقطع بجواز استيفاء ملاكه وتفويت ملاك الآخر على كلّ تقدير.

وأمّا تفويت ملاك ما هو محتمل الأهمية ولو باستيفاء ملاك الآخر فلم يثبت جوازه