بالقاعدة عدم الضمان ونثبت الحكم بالضمان ، لأن عدم الضمان ليس ضرريّاً ، والضمان ليس نافياً للضرر ، بل هو ممّا يتدارك به الضرر الواقع. فإن من يخرب بيته تحت يد الغاصب ، قد وقع عليه الضرر سواء حكم بضمانه أم لا.
إذن فالحكم بالضمان ليس نفياً للضرر حتى يثبت بالقاعدة ، بل هو تدارك له ، والقاعدة مفادها نفي الضرر ، لا وجوب تداركه إذا وقع.
الثاني : إشكال نقضي ، حاصله : أننا لو تنزلنا عن الإشكال الأوّل ، إما بفرض أن القاعدة تنسجم مع وجوب تدارك الضرر أيضاً ، وأما أن الضمان ليس هو تدارك الضرر بل هو نفي له ، حينئذ نقول : إنه لا بد من الالتزام بالضمان في كل مورد وقع فيه ضرر على شخص كمن تلفت داره بآفة سماوية ، فعدم ثبوت الضمان له ولو من بيت المال ضرر عليه ، فيحكم بالضمان ، ولا يمكن الالتزام به كما هو واضح.
ويمكن التعليق على هذين الإشكالين بما يلي :
التعليق الأوّل : في مناقشة الإشكال الأوّل : أن الحكم بالضمان ليس هو تدارك للضرر ، بل نفي له ، فتنطبق القاعدة بلا إشكال ، وذلك بأحد تقريبين :
التقريب الأوّل : أن الحكم بالضمان نفي لأصل الضرر ، لكن ليس مرادنا من الضرر المنفي من خلال الحكم بالضمان ، هو خراب البيت لأنه ضرر واقع على كل حال ، وإنما المقصود نفي ضرر آخر ثابت بالنظر العقلائي ، حيث إن المركوز في الأذهان العقلائية وفي لحاظاتهم التشريعية ، أن المغصوب منه يملك شيئاً في ذمة الغاصب بعنوان الغرامة والضمان. فلو أن الشارع لم يحكم بالضمان ، ولم يُمض هذا الارتكاز العقلائي لكان ضرراً في نظرهم. وقد قلنا فيما سبق : إن القاعدة تشمل الإضرار العقلائية الاعتبارية أيضاً. إذن فالحكم