ثم إن تقدم عقد العمة والخالة توقف العقد الثاني (١) على إذنهما (٢) ، فإن بادر (٣) بدونه (٤).
______________________________________________________
(١) أي العقد على ابنة أخت الزوجة أو بنت أخيها.
(٢) أي اذن العمة أو الخالة.
(٣) أي الزوج إلى العقد الثاني المذكور.
(٤) أي بدون إذنهما ففيه أقوال :
الأول : بطلان العقد الثاني من غير أن يتأثر عقد الأولى ، وهو مذهب المحقق في الشرائع والنافع ، أما بقاء عقد الأولى فهو على حاله في اللزوم لانعقاده فيستصحب إذ لم يقع بعده ما يوجب تأثره وإنما المنهي عنه هو الثاني فيكون البحث عنه ، وأما بطلان عقد الثانية للنهي عنه في الأخبار السابقة ، والنهي يقتضي الفساد ، وللتصريح ببطلانه في خبر علي بن جعفر عن أخيه موسى عليهالسلام (ولا تزوج بنت الأخ والأخت على العمة والخالة إلا برضاء منهما ، فمن فعل ذلك فنكاحه باطل) (١).
وفيه : ضعف سند الخبر مع كون النهي في المعاملات لا يقتضي الفساد.
القول الثاني : تزلزل العقد الثاني خاصة بحيث يقع موقوفا على رضا العمة أو الخالة مع كون عقدهما الأول لازما ، واختاره العلامة في جملة من كتبه وكثير من المتأخرين وهو الذي قوّاه الشارح هنا وفي المسالك ، أما لزوم العقد الأول فقد تقدم دليله ، وأما تزلزل العقد الثاني من غير أن يكون باطلا ، لعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ، لأن المتنازع فيه إذا تعقبه رضا من يعتبر رضاه اندرج في هذا العموم ، ووجب الحكم بصحته ، فقبل الرضا لا يكون فاسدا وإلا لم ينقلب صحيحا ، ولا نعني بالموقوف إلا ذلك ، ولأنه عقد صدر من أهله بدون رضا من يعتبر رضاه فكان كالفضولي ، والفضولي لا يقع فاسدا بل موقوفا.
القول الثالث : تزلزل العقدين السابق والطارئ ، وهو مذهب المفيد والشيخ وأتباعهما ، لوقوع العقدين صحيحين ، أما الأول فظاهر ، وأما الثاني فلأنه صدر من أهله ووقع في محله جامعا لشرائطه ، ولا يؤثر تجدد البطلان بفسخ العمة أو الخالة في صحة الأهليّة ، كغيره من العقود الموقوفة على رضا الغير.
ثم إذا وقع العقدان صحيحين ، ونسبتهما إلى العمة أو الخالة على السواء ، ولما كان الجمع بين العقدين موقوفا على رضاهما تخيرا في رفع الجمع من فسخ عقدهما أو فسخ عقد الداخلة. ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٣٠ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة حديث ٣.