مسالة ٧٠٥ : شرطنا في محلّ الشفعة من العقار كونه ثابتا. واحترزنا بالثابت عمّا إذا كان بين اثنين غرفة عالية أو حجرة معلّقة على سقف لأحدهما أو لغيرهما ، فإذا باع [ أحدهما ] (١) نصيبه ، فلا شفعة لشريكه ، لأنّه لا أرض لها ولا ثبات فأشبهت المنقولات.

ولو كان السقف لهما وبيع معها ، فالأقرب : أنّه لا شفعة لشريكه أيضا ، لأنّ الأرض التي لهما لا ثبات لها ، وما لا ثبات له في نفسه لا يعدّ (٢) ثباتا لما هو عليه ، وهو أحد وجهي الشافعيّة (٣).

والثاني : أنّ الشفعة تثبت ، للاشتراك بينهما أرضا وجدرانا (٤).

وليس بجيّد ، لأنّ ما هو أرضهما لا ثبات له.

ولو كان السفل بين اثنين والعلوّ لأحدهما فباع صاحب العلوّ العلوّ ونصيبه من السفل ، كان للشفيع أخذ السفل لا غير ، لأنّ الشفعة لا تثبت في الأرض إلاّ إذا كانت مشتركة ، فكذلك ما فيها من الأبنية ، ولا شركة بينهما في العلوّ ، وهو قول بعض الشافعيّة (٥).

وقال بعضهم : إنّ الشريك يأخذ السفل ونصف العلوّ بالشفعة ، لأنّ الأرض مشتركة بينهما ، وما فيها تابع لها ، ألا ترى أنّه يتبعها في بيع الأرض عند الإطلاق ، فكذلك في الشفعة (٦). وليس بشي‌ء.

ولو كانت بينهما أرض مشتركة ، وفيها أشجار لأحدهما ، فباع صاحب الأشجار الأشجار ونصيبه من الأرض ، ففيه الخلاف المذكور.

مسالة ٧٠٦ : يشترط كون المبيع مشتركا بين اثنين لا أزيد‌ ، فلو تعدّد‌

__________________

(١) ما بين المعقوفين أضفناه لأجل السياق.

(٢) كذا ، والظاهر : « لا يفيد » بدل « لا يعدّ ».

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٨٦ ، روضة الطالبين ٤ : ١٥٧.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٨٦ ، روضة الطالبين ٤ : ١٥٧.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٨٦ ، روضة الطالبين ٤ : ١٥٧.

(٦) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٨٦ ، روضة الطالبين ٤ : ١٥٧.