______________________________________________________
وهو : الاستحباب (١) ، ولا ريب أن الكراهة والاستحباب حكمان شرعيان ، فيقفان على النقل.
إذا تقرر ذلك ، فمتى نثر صاحب العرس أو غيره ممن يجوز فعله وعلم منه إباحة الانتهاب ، جاز (٢) أخذه انتهابا وإن لم يكن ذلك لائقا بذوي المروات ، وإن علم منه الكراهة حرم ، وإن جهل الأمران فاجتنابه أولى.
ويظهر من عبارة الكتاب أن بين الأكل والأخذ فرقا ، حيث حكم بجواز الأكل وأطلق ، ولم يجوّز الأخذ إلاّ إذا علم من أربابه الإذن فيه.
والظاهر أنه لا فرق بينهما ، فما دام لا يدل على الاذن في الأكل والأخذ دليل ـ مثل التصريح به نطقا ، أو شهادة العادات المستمرة بالإذن ـ لم يجز واحد منهما ، ومهما دل الدليل عليه لم يجز تجاوزه.
إذا عرفت ذلك ، فإذا حصل الاذن في الأخذ نطقا أو بشاهد الحال ، وهو المراد بقوله : « ويملك حينئذ » فهل يملك المأخوذ بمجرد الأخذ؟ فيه إشكال ، ينشأ : من أنه كان مملوكا لأربابه ، ولم يحصل سبب يقتضي نقل الملك ، فيتمسك بأصالة البقاء.
ومن أن الاذن في الأخذ صيّره مباحا ، فيملك بالحيازة كسائر المباحات.
ويضعّف هذا : بأن مباح الأصل لا ملك لأحد فيه ، فإثبات اليد عليه كاف في تملكه ، بخلاف المملوك إذا أبيح بالإذن فيه ، فان ذلك لا يخرجه عن الملك ولا يزيل ملك المالك ، ومجرد إثبات اليد ليس من الأسباب الناقلة للملك ، فيبقى على ملك مالكه إلى أن يتلفه الآخذ ، وهذا هو الأصح ، واختاره المصنف في المختلف (٣) ، واختار في
__________________
(١) المجموع ١٦ : ٣٩٦.
(٢) في « ض » : حل.
(٣) المختلف : ٥٣٤.