له العقد  على  كتابيّة  وإن  كان  له  استدامة  عقدها  .

وأمّا  الشافعي  فقال  :  إن  كان  ممّن  يجوز  له  ابتداء  العقد  على  الأمة  ، كعادم  الطَّوْل  الخائف  من  العَنَت  ،  فإنّه  إذا  كان  تحته  أمة  ثبت  العقد  ،  وإن  كان واجداً  للطَّوْل  ،  انفسخ  نكاحها  ،  وإن  كان  تحته  حُرّة  وأمة  ،  انفسخ  نكاح  الأمة  ، وإن  كان  تحته  أربع  إماء  ،  فإن  كان  عادماً  للطَّوْل  خائفاً  من  العَنَت  ،  كان  له  أن يختار  واحدةً  منهنّ  ،  وإن  لم  يكن  كذلك  ،  انفسخ  نكاح  الكلّ( )  .

وقال  أبو  ثور  :  له  أن  يختار  نكاح  الأمة  مع  القدرة  على  الحُرّة  ;  لأنّ الاختيار  ليس  بابتداء  عقد  ،  وإنّما  هو  استدامة  العقد  ،  كما  أنّه  لو  أسلم  وأحرم  ، كان  له  أن  يختار  في  حال  إحرامه  ،  ولا  يجوز  للمُحْرم  ابتداء  العقد  ،  ولا  يفتقر أيضاً  الاختيار  إلى  الوليّ  والشهود  والرضا  ،  فلم  يكن  ابتداء  عقد( )  .

قال  بعض  الشافعيّة  :  إنّ  هذه  امرأة  لا  يجوز  له  ابتداء  العقد  عليها  في حال  الإسلام  ،  فلا  يجوز  اختيارها  فيه  ،  كما  لو  أسلم  وهي  معتدّة  من  غيره  ، وكذوات  المحارم( )  .

وفرّقوا  بينه  وبين  الإحرام  ;  لأنّ  له  الاختيار  في  الإحرام  ،  لأنّ  حالة  ثبوت الاختيار  لم  يكن  مُحْرماً  ،  وإنّما  الاعتبار  بحالة  ثبوت  الاختيار دون  وجود الاختيار  .