مسألة  ٤٠٦  :  قد  بيّنّا( )  أنّ  بعض  علمائنا  شرط  في  نكاح  الحُرّ  للأمة بالعقد  عدمَ  الطَّوْل  وخوف  العَنَت  ،  فلو  كان  تحته  حُرّة  لا  يمكنه  الاستمتاع  بها ـ  كالصغيرة  والهرمة  والغائبة  والمجنونة  والمجذومة  والبرصاء  والرتقاء والمُفضاة  ـ  لم  يُمنع  من  نكاح  الأمة  ـ  وهو  أحد  وجهي  الشافعي( )  ـ  لأنّه  لا  يستغني  بهذه  الحُرّة  ،  فجاز  له  نكاح  الأمة  .

والثاني  للشافعي  :  المنع  ;  لظاهر  نهيه(عليه السلام)  أن  تُنكح  الأمة  على  الحُرّة( )  ، وروي  ذلك  أيضاً  عن  عليٍّ(عليه السلام)( ) ،  ولأنّ  نكاح الصغيرة والغائبة مثل نكاح  البالغة  والحاضرة  في  منع  نكاح  الأُخت  ،  فكذا  في  منع  نكاح  الأمة( )  .

ولو  قدر  على  نكاح  حُرّة  ،  لم  يجز  له  نكاح  الأمة  على  هذا  القول  ،  وبه قال  الشافعي( )  .

وأبو  حنيفة  لا  يشترط  ذلك( )  ،  وهو  الوجه  عندنا  على  ما