وإن کان الغائب ممّن لا یُزوّج إلّا بالإذن وقالت : ما أذنت له ،

فللقاضی تحلیفها على نفی الإذن .

والأولى عندهم أن یأذن القاضی

للأبعد إذا غاب الأقرب الغیبة

المعتبرة (١) حتى یُزوّج أو یُزوّج القاضی بإذن الأبعد ؛ للخروج من

الخلاف (٢) .

البحث السادس : فی جواز التوکیل وتولّی الولی طرفی العقد مسألة ۱۹۰ : قد بیّنا أنه یجوز التوکیل فی النکاح ، فإنّ رسول الله وکل عمرو بن أُمیّة الضمری فی قبول نکاح أُم حبیبة (۳)، ولأنه عقد معاوضة ، فجاز التوکیل فیه ، کالبیع .

وقال الحسن بن صالح بن حی : لا یصح التوکیل إلا بحضور شاهدین ، کما لا ینعقد النکاح إلا بحضورهما (٤) .

والأصل ممنوع .

وسواء کان الموکّل المرأة العاقلة أو ولی الصبیة والمجنونة ، وإنه یجوز أن یکون الوکیل امرأةً ، وقد سبق (٥) خلاف العامة فیه

(۱) فی الطبعة الحجریّة : (المنقطعة» بدل «المعتبرة» . (۲) العزیز شرح الوجیز ٧ : ٥٦٣ ، روضة الطالبین ٥ : ٤١٥ .

(۳) المحبّر : ٧٦ و ٨٨ ، تاریخ مدینة دمشق ٤٥: ٤٢١ ، و ٦٩ : ١٣٨ و ١٤٥ ، الطبقات

الکبرى - لابن سعد - ١ : ٢٥٨

٢٥٩ -

و ۸ : ۹۹ ، المستدرک - للحاکم - ٤ : ٢٢ ،

دلائل النبوة - للبیهقی - ٣ : ٤٦١ ، السنن الکبرى - له أیضاً - ٧ : ١٣٩ ، المغنی ٥ :

، و ٧ : ٣٥٣ ، الشرح الکبیر ٥ : ٢٠١ و ٧ : ٤٤٠

(٤) المغنی ٧ : ٣٥٣ ، الشرح الکبیر ٧ : ٤٤٠ (٥) فی ج ١٥ ، ص ٣١ ، المسألة ٦٦٤