و لهم وجه ثالث، و هو النظر إلى حال الموت، فإن كان الحمل موجودا حينئذ صحّت الوصيّة، و إلاّ فلا(١).

و تصحّ الوصيّة بالمنافع المتجدّدة إجماعا، و كذا عندنا بثمار الأشجار، و للشافعيّة فيه قولان(٢).

لا يقال: يصحّ الوقف على المعدوم تبعا للموجود فلئن تصحّ الوصيّة له أولى؛ لأنّ الوصيّة تصحّ بالمعدوم و المجهول، بخلاف الوقف.

لأنّا نقول: الوصيّة أجريت مجرى الميراث، و لا يحصل الميراث إلاّ لموجود، فكذا الوصيّة، و الوقف يراد للدوام، فمن ضرورته إثباته للمعدوم.

مسألة ٤٠: إذا أوصى لحمل امرأة فولدت ذكرا و أنثى،

تساويا في الوصيّة؛ لأنّ ذلك عطيّة و هبة، فأشبه ما لو وهبهما شيئا بعد ولادتهما، و لو فصل بينهما اتّبع كلامه، كالوقف(٣).

و إن قال: إن كان في بطنها غلام فله ديناران، و إن كان فيه جارية فلها دينار، فولدت غلاما و جارية، فلكلّ واحد منهما ما وصّى له به؛ لوجود الشرط فيه، و إن ولدت أحدهما منفردا فله وصيّته.

و لو قال: إن كان حملها أو إن كان ما في بطنها غلاما فله ديناران، و إن كانت جارية فلها دينار، فولدت أحدهما منفردا، فله وصيّته، و إن ولدت غلاما و جارية فلا شيء لهما؛ لأنّ أحدهما ليس هو جميع الحمل و لا كلّ ما في البطن، و هو قد شرط الذكورة أو الأنوثة في جملة الحمل

١- العزيز شرح الوجيز ١٢:٧، روضة الطالبين ٩٦:٥.

٢- العزيز شرح الوجيز ٣٤:٧، روضة الطالبين ١١٢:٥.

٣- في «ر، ص»: «كما لو وقف».