و مهما حكم بأنّه يعتق من رأس المال فالأصحّ: أنّه يرث؛ لأنّ العتق حينئذ ليس بوصيّة، بل هو مستحقّ شرعا، فلا يكون جمعا بين الميراث و الوصيّة.

و الثاني لهم: لا يرث، و يجعل عتقه وصيّة في حقّه و إن لم يكن وصيّة في حقّ الوارث(١).

مسألة ١٧٣: لو أعتق جارية بعد الموت و هي حامل،

لم يسر العتق إلى الولد؛ لأنّ اللفظ لم يتناوله، فيبقى على أصالة الملكيّة و استصحابها.

و هو أحد قولي الشافعي؛ لأنّ عتق الميّت لا يسري، و أصحّهما عنده: أنّه يعتق؛ لأنّ الجنين كعضو من الأم، و العتق لا يثبت في بعض الأعضاء دون بعض، و لأنّ الأم تستتبع الحمل، كما في البيع(٢).

و هما ممنوعان، مع أنّ الأوّل يشكل عليهم بما إذا أعتق الحمل لا تعتق الأم عندهم(٣) ، و لو كان كعضو منها عتقت.

و لو استثنى الحمل صريحا، فقال: هي حرّة بعد موتي إلاّ جنينها، أو دون جنينها، صحّ عندنا.

و للشافعيّة و جهان:

أحدهما: الصحّة؛ لأنّه يعرض الانفصال، فالاستثناء يجعله كالمنفصل.

١- العزيز شرح الوجيز ١٣٤:٧، روضة الطالبين ١٨٩:٥.

٢- نهاية المطلب ٢٦٣:١١-٢٦٤، الوجيز ٢٧٩:١، الوسيط ٤٦٩:٤، التهذيب - للبغوي - ٣٥٦:٨، و في الأخيرين القول الثاني، العزيز شرح الوجيز ١٣٦:٧ - ١٣٧، روضة الطالبين ١٩٠:٥.

٣- العزيز شرح الوجيز ١٣٧:٧.