و على القول الثاني للشافعي تثبت هذه الأحكام(١).
و له قولان في أنّ هذه الأحكام تثبت عقيب العقد أو عقيب القبض ؟ و الأوّل أظهر عندهم. و المرجع بهذين القولين إلى التردّد في كونه بيعا أو هبة ؟(٢).
مسألة ٣٥: إذا وهب له حليّا بشرط الثواب أو مطلقا
و قلنا: الهبة تقتضي الثواب، فأثابه بجنسه أو بغير جنسه متفاضلا فيهما أو متساويا، جاز؛ لأنّ الهبة عندنا عقد قائم بنفسه أصل في ذاته غير فرع على غيره، و الربا و الصّرف يختصّان بالبيع، فلا يشترط هنا ما يشترط في البيع من وجوب التقابض في المجلس و من تحريم التفاضل مع اتّحاد الجنس؛ عملا بالأصل.
و به قال بعض الشافعيّة؛ لأنّا لم نلحقه بالمعاوضات في اشتراط العلم بالعوض، فكذا في سائر الشرائط، و لأنّ باذل الثواب في حكم واهب جديد، فكأنّه يقابل هبة بهبة(٣).
و يضعّف الثاني: بأنّا لا نشترط في الثواب لفظ العقد إيجابا و قبولا، و لو كان هبة مجدّدة لاشترط.
و المشهور عند الشافعيّة: أنّه إن أثابه قبل التفرّق جاز، سواء كان من جنس الأثمان أو من غير جنسها، إلاّ أنّه إذا كان من جنس الحليّ اعتبر
١- نهاية المطلب ٤٣٦:٨، البيان ١١٥:٨، العزيز شرح الوجيز ٣٣٢:٦، روضة الطالبين ٤٤٧:٤.
٢- العزيز شرح الوجيز ٣٣٢:٦، روضة الطالبين ٤٤٧:٤.
٣- العزيز شرح الوجيز ٣٣٣:٦، روضة الطالبين ٤٤٧:٤، و راجع: نهاية المطلب ٤٣٩:٨.
بينهما التساوي قدرا؛ لأنّ ذلك معاوضة، فلا يصحّ فيها التفاضل في الجنس الواحد من النقود.
و إن كان ذلك بعد التفرّق، فإن أثابه من غير جنس النقود جاز؛ لأنّ التصرّف في ذلك قبل القبض جائز، و إن أثابه من جنس النقود لم يجز، سواء كان من جنس الحليّ أو من غير جنسه، فإذا فعل بطلت الهبة؛ لأنّ العوض في ذلك يتعيّن بالإثابة، فيصير كأنّهما تبايعا الأثمان و تفرّقا قبل القبض(١).
و من قال بجواز الرجوع للأب فيما يهبه لولده لو وهب الأب من ابنه بثواب معلوم، فإن جعلنا العقد بيعا فلا رجوع، و إلاّ فله الرجوع(٢).
و لو تصدّق على ولده بشيء و أقبضه، لم يكن له الرجوع عندنا باعتبارين، أحدهما: أنّ هبة ذي الرحم لازمة، و الثاني: أنّ الصدقة لا يجوز له الرجوع فيها بعد الإقباض.
و قال الشافعي: له أن يرجع(٣). و سيأتي(٤).
و أبو حنيفة وافقنا على المنع من الرجوع في الصدقة(٥).٦.
١- نهاية المطلب ٤٣٩:٨ و ٤٤٠، العزيز شرح الوجيز ٣٣٢:٦ و ٣٣٣، روضة الطالبين ٤٤٧:٤.
٢- العزيز شرح الوجيز ٣٣٣:٦، روضة الطالبين ٤٤٧:٤.
٣- الحاوي الكبير ٥٤٧:٧، المهذّب - للشيرازي - ٤٥٤:١، الوسيط ٢٧٣:٤، حلية العلماء ٥٢:٦-٥٣، التهذيب - للبغوي - ٥٤٠:٤، البيان ١٠٨:٨، العزيز شرح الوجيز ٣٢٤:٦، روضة الطالبين ٤٤١:٤، المغني ٣٠٥:٦ و ٣٠٨، الشرح الكبير ٣٠٢:٦ و ٣٠٤.
٤- في ص ١١١-١١٢.
٥- مختصر القدوري: ١٢٥، المبسوط - للسرخسي - ٥٨:١٢، الفقه النافع ٣: ٧٤٨/١٠١٩، بدائع الصنائع ١٣٣:٦، الهداية - للمرغيناني - ٢٣١:٣، الاختيار لتعليل المختار ٧٧:٣، المغني ٣٠٨:٦، الشرح الكبير ٣٠٤:٦.