لم يصح الشرط و لا الوقف؛ لأنّه مناف لمقتضى الوقف. و يحتمل أن يفسد الشرط و يصحّ الوقف؛ بناء على الشرط الفاسد في البيع، و إن شرط الخيار في الوقف فسد، قاله أحمد(١).

و كذا إذا شرط بيع الوقف متى شاء لم يصح الوقف، و به قال الشافعي(٢).

و قال أبو يوسف في رواية عنه: يصحّ؛ لأنّ الوقف تمليك المنافع، فجاز شرط الخيار كالإجارة(٣).

و احتجّ الأوّلون بأنّه شرط ما ينافي العقد، فلم يصح، كما لو شرط [أنّ](٤) له بيعه متى شاء، و لأنّه إزالة ملك إلى اللّه تعالى، فلا يصحّ اشتراط الخيار فيه، كالعتق، و لأنّه ليس بعقد معاوضة فلم يصح اشتراط الخيار فيه، كالهبة، و لأنّه إزالة ملك في أحد القولين، و في الآخر تمليك، فإذا شرط إبطال ذلك لم يجز، كما لو شرط في العتق و البيع(٥).

و منعوا من دخوله في الإجارة، على أنّ الخيار إذا دخل في العقود وقفت أحكام العقد على انقضائه، و هنا يبقى الشرط مع حصول أحكامه، فافترقا(٦).٦.

١- المغني ٢١٧:٦، الشرح الكبير ٢١٧:٦-٢١٨.

٢- الحاوي الكبير ٥٣٢:٧، البيان ٦٩:٨، العزيز شرح الوجيز ٢٧١:٦، روضة الطالبين ٣٩٣:٤، المغني ٢١٧:٦، الشرح الكبير ٢١٨:٦.

٣- البيان ٦٩:٨، المغني ٢١٧:٦، الشرح الكبير ٢١٨:٦.

٤- ما بين المعقوفين أثبتناه من المغني و الشرح الكبير.

٥- المغني ٢١٧:٦، الشرح الكبير ٢١٨:٦، و ينظر: العزيز شرح الوجيز ٢٧١:٦، و روضة الطالبين ٣٩٣:٤-٣٩٤.

٦- المغني ٢١٧:٦-٢١٨، الشرح الكبير ٢١٨:٦.

و الوجه: ما قدّمناه من أنّه يكون حبسا يرجع إلى ورثة الواقف بعد موته؛ لما رواه إسماعيل بن الفضل أنّه سأل الصادق عليه السّلام: عن الرجل يتصدّق ببعض ماله في حياته في كلّ وجه من وجوه الخير، قال: إن احتجت إلى شيء من المال فأنا أحقّ به، ترى ذلك له و قد جعله للّه يكون له في حياته ؟ فإذا هلك الرجل يرجع ميراثا أو(١) تمضي صدقته ؟ قال: «يرجع ميراثا»(٢).

مسألة ١٠٢: اختلف القائلون من علمائنا بصحّة هذا الشرط في الوقف:

فقال الشيخ رحمه اللّه: إذا مات الواقف يبطل الوقف، و يكون حكمه حكم الحبس(٣) ؛ للرواية السابقة عن إسماعيل بن الفضل عن الصادق عليه السّلام.

و كلام السيّد رحمه اللّه يعطي جواز هذا الشرط، و أنّه يعمل بمقتضاه، فإن رجع الواقف في وقفه بطل الوقف؛ عملا بالشرط، و إن مات قبل الرجوع كان على حاله؛ لأنّ السيّد رحمه اللّه ادّعى الإجماع على ما نقلناه عنه في المسألة السابقة.

و احتجّ بأنّ كون الشيء وقفا تابع لاختيار الواقف و ما يشترط فيه، فإذا شرط لنفسه ما ذكرناه كان كسائر ما شرطه.

ثمّ اعترض على نفسه: بأنّ هذا شرط يناقض كونه وقفا، بخلاف غيره من الشروط.

و أجاب: بعدم المناقضة؛ لأنّه متى لم يختر الرجوع يكون ماضيا على

١- في النّسخ الخطّيّة و الحجريّة: «و» بدل «أو». و المثبت كما في المصدر.

٢- التهذيب ٦٠٧/١٤٦:٩ بتفاوت.

٣- النهاية: ٥٩٦.