و للشافعيّة ثلاثة أوجه.

أصحّها عندهم: أنّ الثاني يملك؛ لأنّه حقّق سبب الملك و إن كان ممنوعا منه، فأشبه ما إذا دخل في سوم غيره و اشترى، و لأنّ المحجّر يستحقّ التملّك، و ذلك لا يمنع من ثبوت الملك لغيره؛ لوجود سبب الملك، كما أنّ الشفيع استحقّ أن يتملّك الشقص، و إذا باعه المشتري صحّ البيع.

و الثاني: لا يملك؛ لئلاّ يبطل حقّ المحجّر، و لأنّه أحيا في حقّ غيره فلم يملكه، كما لو أحيا في مرافق غيره، بخلاف بيع المشتري؛ لما فيه من الشفعة؛ لأنّه لا يؤدّي إلى إبطال الشفعة، و هنا يبطل حقّ غيره.

و الثالث: أنّه يفرّق بين أن ينضمّ إلى المحجّر إقطاع السلطان فلا يملك المحيي، و بين أن لا ينضمّ فيملك(١).

و فرّق الجويني بين أن يأخذ في العمارة فلا يملك المبتدر إلى الإحياء، و بين أن يكون المتحجّر برسم خطّ و نحوه فيملك(٢).

مسألة ١١٨٧: لو باع المتحجّر ما تحجّره قبل أن يخصّه،

لم يصح بيعه؛ لأنّه لا يملكه بالتحجير.

و يحتمل الصحّة؛ لأنّ له حقّا فيه.

و للشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّه لا يصحّ، فإنّ حقّ التملّك لا يصحّ بيعه، و لهذا لا يصحّ بيع الشفيع قبل الأخذ بالشفعة.

و الثاني: أنّه يصحّ؛ لأنّه أحقّ من غيره، فكأنّه يبيع حقّ

١- نهاية المطلب ٢٩٨:٨، الوسيط ٢٢٢:٤، العزيز شرح الوجيز ٢١٨:٦، روضة الطالبين ٣٥٣:٤.

٢- نهاية المطلب ٢٩٨:٨، و عنه في العزيز شرح الوجيز ٢١٨:٦.