ج: تخيّر المالك.
د: تخيّر الغاصب.
فعلى القول الأوّل للشافعيّة وجهان في أنّ الحنطة المبلولة لمن تكون ؟
أحدهما: تبقى للمالك لئلاّ يكون العدوان قاطعا، كما لو نجس زيته و هو لا يطهر بالغسل، فإنّ المالك يكون أولى به.
و الثاني: أنّها تصير للغاصب - و هو الذي يقتضيه مذهب الشيخ رحمه اللّه فيما إذا جنى على العبد بما فيه كمال قيمته - لأنّا ألحقناه بالهالك في حقّ المالك، و لو هلك لم يكن للمالك غير ما أخذه ضمانا، فكذا هنا، و إذا حكمنا بتغريمه الأرش مع الردّ فإنّما يغرم أرش عيب سار، و هو أكثر من أرش العيب الواقف(١).
و قال بعض الشافعيّة: إن رأى الحاكم أن يسلّم الجميع إليه فعل، و إن رأى سلّم أرش النقص المتحقّق في الحال إليه، و توقف الزيادة إلى أن تتيقّن نهايته(٢).
و فيه توقّف بعضهم؛ لأنّ المعقول من أرش العيب الساري أرش العيب الذي شأنه السراية و أنّه حاصل في الحال، أمّا المتولّد منه فيجب قطع النظر عنه؛ إذ الكلام في النقصان الذي لا تقف سرايته إلى الهلاك، فلو نظرنا إلى المتولّد منه لانجرّ ذلك إلى أن يكون أرش العيب الساري تمام القيمة، و هو عود إلى القول الأوّل(٣).
و قد نصّ بعضهم على صورة التخيير، فقال: إن شاء المالك ضمّن٤.
١- العزيز شرح الوجيز ٤٣٩:٥-٤٤٠، روضة الطالبين ١٢٤:٤.
٢- العزيز شرح الوجيز ٤٤٠:٥، روضة الطالبين ١٢٤:٤.
٣- العزيز شرح الوجيز ٤٤٠:٥، روضة الطالبين ١٢٤:٤.