في العبد في يده فلزمه ضمانه؛ لأنّه ضامن للعبد و نقصانه، فيضمن ذلك.
و هل يفديه الغاصب بأرش الجناية بالغا ما بلغت(١) ، أو يفديه بأقلّ الأمرين من قيمته و أرش الجناية ؟ الأقرب: الثاني.
و للشافعيّة قولان، كما إذا أراد المالك تخليص العبد الجاني و فداه؛ لأنّ جناية العبد لا تزيد على قيمته(٢).
و علّل بعض الشافعيّة: بأنّ القول بوجوب الأرش بتمامه في حقّ المالك؛ لأنّه امتنع من البيع، و لو رغب فيه فربما وقع الظفر بمن يشتريه بمقدار الأرش، و مثل هذا موجود في حقّ الغاصب؛ لأنّه بالغصب مانع مالكه من بيعه، فينزّل ذلك منزلة المالك المانع، و يترتّب عليه تضمينه للمجنيّ عليه(٣).
و لقائل أن يقول: لو كان يضمنه للمنع من البيع لسقط الضمان إذا ردّه إلى المالك؛ لارتفاع الحيلولة، و لا يسقط، بل لو بيع في الجناية بعد الردّ إلى المالك غرم الغاصب أيضا.
و الوجه في التضمين: أنّ جناية العبد نقص دخله، فكان كسائر وجوه النقصان، و الظاهر في الغاصب أنّه لا يجب عليه إلاّ الأقلّ من قيمته و أرش جنايته.
مسألة ١٠٧٤: إذا ثبت أنّ الجاني و الجناية مضمونان على الغاصب،
فلا يخلو إمّا أن يتلف العبد في يد الغاصب أو يردّه، فإن تلف في يده فللمالك مطالبته بأقصى القيم، فإذا أخذها فإن كان المجنيّ عليه لم يغرّم الغاصب بعد، كان بالخيار بين أن يغرّم الغاصب، و بين أن يتعلّق بالقيمة
١- الظاهر: «ما بلغ».
٢- العزيز شرح الوجيز ٤٤١:٥، روضة الطالبين ١٢٥:٤.
٣- العزيز شرح الوجيز ٤٤١:٥، روضة الطالبين ١٢٥:٤.