الأرض نقص فلا أرش عليه، و لكن عليه أجرة المثل لمدّة الحفر و الردّ، و إن بقي فيها نقص وجب عليه الأرش مع الأجرة.

و اعلم أنّ الشافعيّة قالوا: نصّ الشافعي هنا أنّه يجب أرش النقص الحاصل بالحفر، و لم يوجب التسوية؛ لأنّه نصّ على ذلك فيما إذا غرس الأرض المغصوبة ثمّ قلع بطلب المالك، و إذا باع أرضا فيها أحجار مدفونة فقلعها و نقلها، نصّ أنّه يلزمه تسوية الأرض.

و اختلفوا فيها على طريقين:

أحدهما: أنّ في الصورتين قولين بالنقل و التخريج:

أحدهما: أنّ الواجب في الموضعين أرش النقصان؛ لأنّ إلزام التسوية مقابلة فعل بمثله، فصار كما إذا هدم جدار الغير لا يكلّف بإعادته.

الثاني: أنّ الواجب التسوية لتعود الأرض إلى ما كانت، و مهما أمكن التضمين بالمثل لا يصار إلى التضمين بالقيمة، و يفارق هدم الجدار.

و الطريق الثاني: تقرير النصّين، و فرّقوا بأنّ الغاصب متعدّ، فغلّظ عليه الأمر بإيجاب الأرش، لكن لا قوّة لهذا الفرق؛ لأنّ مؤونة التسوية قد تزيد على أرش النقص الحاصل بالحفر، فلا تظهر زيادة تغليظ بإيجاب الأرش.

و أيضا فإنّا إذا أوجبنا التسوية و بقي بعد التسوية نقصان في الأرض يجب أرشه، و إلاّ كان الضمان دون الفائت، و إذا أوجبنا أرش النقصان الباقي بعد التسوية مع التسوية لم يكن فيه تخفيف(١).

و قال بعض الشافعيّة: إنّ الطريقين ينصرفان إلى شيء آخر، و هو: أنّ٤.

١- الوسيط ٤٠٥:٣، العزيز شرح الوجيز ٤٤٧:٥، روضة الطالبين ١٣٠:٤.