و نقل عن أبي حنيفة و مالك: أنّهما قالا: يتخيّر المالك بين الصبر إلى إمكان ردّها فيستردّها، و بين تضمينه إيّاها فيزول ملكه عنها، و تصير ملكا للغاصب لا يلزمه ردّها إلاّ أن يكون دفع [دون](١) قيمتها بقوله مع يمينه؛ لأنّ المالك ملك البدل، فلا يبقى ملكه على المبدل كالبيع، و لأنّه تضمين فيما ينتقل الملك فيه، فوجب أن ينتقل الملك به، كما لو خلط زيته بزيته(٢).

و الفرق: أنّ الزيت يجوز بيعه، و لأنّ حقّ صاحبه انقطع عنه، فإنّه لا يمكنه تمييزه بحال، و ليس هذا جمعا بين البدل و المبدل؛ لأنّه ملك القيمة لأجل الحيلولة، لا على سبيل العوض، و لذا لو ردّ الغاصب المغصوب إليه ردّ القيمة عليه، فلم يحصل معنى الملك إلاّ في أحدهما.

و يجب على الغاصب ردّ العين و نمائها إن كانت ذات نماء و ردّ الأجرة.

و أمّا القيمة المدفوعة فإن كانت باقية بحالها عند المالك، فالأقرب:

أنّه يجب عليه ردّها على الغاصب بعينها، لا بدلها؛ لأنّه إنّما ملكها ملكا مراعى بسبب الحيلولة و قد انتفت الحيلولة، فيزول ملكه عن العين.

و قال بعض الشافعيّة: يمكن أن يجوز للمالك إمساكها و غرامة مثلها(٣).

و إن اتّفقا على ترك الترادّ، فلا بدّ من بيع ليصير المغصوب للغاصب.

و لو زادت القيمة، فإن كانت متّصلة ردّها مع الزيادة، و إن كانت منفصلة - كاللبن و الولد(٤) - لا يجب ردّها؛ لأنّها نمت على ملك المالك».

١- ما بين المعقوفين أثبتناه من المصدر.

٢- نقله عنهما ابنا قدامة في المغني ٤١٧:٥، و الشرح الكبير ٤٣٦:٥.

٣- العزيز شرح الوجيز ٤٣١:٥، روضة الطالبين ١١٧:٤.

٤- في النّسخ الخطّيّة: «كالولد و اللبن».