ظالم بإمساك مال الغير في يده مع علمه بأنّه له، و قد حصل التلف في يده، و لو غرّم الأوّل رجع عليه.
هذا إذا لم تختلف قيمة العين في يدهما أو كانت في يد الثاني أكثر، و لو كانت في يد الأوّل أكثر لم يكن للمالك مطالبة الثاني بالزيادة؛ لأنّها تلفت في يد الأوّل قبل الوصول إليه، و إنّما يطالب الأوّل بها لا غير، و يستقرّ ضمانها عليه، فليس له الرجوع على الثاني بها، و لو رجع المالك عليه بالأصل و الزيادة، كان له الرجوع على الثاني بالأصل خاصّة دون الزيادة.
و إن جهل الثاني الغصب، فإن كانت اليد في وضعها يد ضمان - كالعارية مطلقا عند العامّة(١) ، و في صور الضمان عندنا، و المأخوذ بالسوم و الشراء صحيحة و فاسدة - استقرّ الضمان على الثاني.
و إن كانت يد أمانة - كالوديعة و العارية في غير صور الضمان، و الإجارة و الرهن و الوكالة - استقرّ الضمان على الغاصب.
و مذهب أكثر الشافعيّة على ما قلناه(٢).
و لهم وجه آخر فيما إذا كانت يده يد أمانة و كان جاهلا بالغصب، فإنّه لا يكون ضامنا، كما أنّه لا يستقرّ الضمان عليه(٣).
و لهم وجه آخر فيما إذا كانت يده يد أمانة، كالوديعة و الإجارة و شبههما، فإنّه يثبت قرار الضمان فيها و إن كان جاهلا(٤).
[و القرض](١) معدود من أيدي الضمان.٤.
١- بدل ما بين المعقوفين في النّسخ الخطّيّة و الحجريّة: «و القبض». و ما أثبتناه كما في العزيز شرح الوجيز ٤٠٩:٥، و روضة الطالبين ١٠٠:٤.