و نمنع كونها إجارة، بل هي عقد معاملة على العمل في المال ببعض نمائه، فهو كالمضاربة.

ثمّ يبطل قياسهم بالمضاربة، فإنّه عمل في المال ببعض نمائه، و هو معدوم مجهول، و قد جازت بالإجماع، و هذا في معناه.

ثمّ قد جوّز الشارع العقد في الإجارة على المنافع المعدومة للحاجة [فلم لا يجوّز على الثمرة المعدومة للحاجة ؟] (١) مع أنّ القياس إنّما يكون في إلحاق المسكوت عنه بالمنصوص عليه، أو المختلف فيه بالمجمع عليه عندهم (٢) ، و أمّا في إبطال نصّ [و خرق] (٣) إجماع بقياس نصّ آخر فلا سبيل إليه.

مسألة ٨١٥: و المساقاة جائزة في كلّ شجر له أصل ثابت ينتفع بثمرته، و عليه عمل السلف، و به قال أكثر الفقهاء و التابعين (٤) .

و قال داود: لا تجوز المساقاة إلاّ في النخل خاصّة؛ لأنّ الخبر إنّما

__________________

النافع ٣: ١٠٦١ / ١٣٠٣، الهداية  ـ  للمرغيناني – ٤: ٥٩ ، الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ۸۰ ، الحاوي الكبير ٧: ٣٥٧ نهاية المطلب ۸: ۵، بحر المذهب ۹: ۲۳۷ ، حلية العلماء ٥ : ٣٦٥، التهذيب  ـ  للبغوي – ٤: ٤٠٣ ، البيان ۷: ۲۱۷ ، العزيز شرح الوجيز ٦: ٥٠ ، المغني ٥ : ٥٥٦ ، الشرح الكبير ٥: ٥٥٤ ، الإفصاح عن معاني الصحاح ٢ : ٤٠ ، بداية المجتهد ٢: ٢٤٤ ، الاستذكار ٢١: ٣١٠٥٥ / ٢٠٩ ، الإشراف على نكت مسائل الخلاف ٢ : ١١٣٢ / ٤٦٨.

(١) ما بين المعقوفين أثبتناه من المغني و الشرح الكبير ٥٥٦:٥.

(٢) المغني ٥٥٦:٥ ـ ٥٥٧، الشرح الكبير ٥٥٦:٥.

(٣) بدل ما بين المعقوفين في النّسخ الخطّيّة و الحجريّة:«و جرح». و المثبت كما في المغني ٥٥٧:٥، و الشرح الكبير ٥٥٦:٥.

(٤) المغني ٥٥٦:٥، الشرح الكبير ٥٥٤:٥.