صحّ العقد، و إن لم يقدّراه بطل العقد، و لا فرق بين أن يكون ذلك في الظئر و غيرها ـ و به قال الشافعي و أبو يوسف و محمّد و أبو ثور و ابن المنذر (١) ـ لأنّ ذلك مجهول غير منضبط عند العقد، فلم يصح؛ لفوات الشرط، و هو العلم بالقدر، و لاشتماله على الغرر؛ لقبوله التفاوت و الزيادة و النقصان، و ذلك يفضي إلى التنازع، و يختلف كثيرا، و بالقياس على عوض المبيع و النكاح.
و قال مالك: يجوز ـ و به قال إسحاق ـ لما رواه العامّة عن أبي بكر و عمر و أبي موسى أنّهم استأجروا الأجراء بطعامهم و كسوتهم، و إذا جاز كان للعامل وسط النفقة و الكسوة (٢) .
و لا حجّة في فعل من ذكر.
و قال أبو حنيفة: لا يجوز ذلك إلاّ في الظئر خاصّة (٣) .
__________________
(١) الإشراف على مذاهب أهل العلم ١١٢:٢، بحر المذهب ٢٦٨:٩ و ٣٠٢، حلية العلماء ٤٣٢:٥، البيان ٢٨٣:٧، تحفة الفقهاء ٣٦١:٢، بدائع الصنائع ٤:١٩٣، روضة القضاة ١ : ٤٨٠ / ٢٨١٥ ، الاختيار لتعليل المختار ٩٠:٢، الفقه النافع ١١٣٤:٣، المبسوط ـ للسرخسي ـ ١١٩:١٥، المحيط البرهاني ٤٤٥:٧، الهداية ـ للمرغيناني ـ ٢٤١:٣، المغني ٧٨:٦، الشرح الكبير ١٥:٦، الإفصاح عن معاني الصحاح ٣٦:٢، الإشراف على نكت مسائل الخلاف ٢ : ٦٥٩ / ١١٦١ ، المعونة ١١٠٤:٢.
(٢) الإشراف على نكت مسائل الخلاف ٢ : ٦٥٩ / ١١٦١ ، المعونة ١١٠٣:٢ ـ ١١٠٤، الإشراف على مذاهب أهل العلم ١١٢:٢، بحر المذهب ٢٦٨:٩ و ٣٠٢، حلية العلماء ٤٣٢:٥، البيان ٢٨٣:٧، الإفصاح عن معاني الصحاح ٣٦:٢، المغني ٧٧:٦، الشرح الكبير ١٤:٦.
(٣) تحفة الفقهاء ٣٦١:٢، بدائع الصنائع ١٨٤:٤ و ١٩٣، مختصر القدوري:١٠٤، الهداية ـ للمرغيناني ـ ٢٤١:٣، الاختيار لتعليل المختار ٩٠:٢، الفقه النافع ٣:١١٣٤، روضة القضاة ١ : ٤٨٠ / ٢٨١٤ ، المبسوط ـ للسرخسي ـ ١١٩:١٥، المحيط البرهاني ٤٤٥:٧، الإفصاح عن معاني الصحاح ٣٦:٢، الإشراف على