المسألة الثامنة ـ وقد بيّنا في كتاب التمحيص أنّ اجتهادهم صحيح ، لأنه دليل شرعىّ ، فلا إحالة في أن يستدلّ به الأنبياء.

فإن قيل : إنما يكون دليلا إذا عدم النص ، وهم لا يعدمونه ، لأجل نزول الملك.

قلنا : إذا لم ينزل الملك فقد عدموا النصّ.

جواب آخر ـ وذلك أنه عندنا دليل مع عدم النصّ ، وعندهم هو دليل مع وجوده. والله أعلم.

المسألة التاسعة ـ في تحرير هذه المسألة كلها :

وذلك أنه لا إشكال في أنّ من أتلف شيئا فعليه الضمان ، لكن المواشي جاء فيها حديث صحيح عن النبي صلى الله عليه وسلم (١) أنه قال : العجماء جرحها جبار. فحكم صلى الله عليه وسلم في هذا الحديث بأن فعل البهائم هدر ، وهذا عموم متفق عليه سندا ومتنا ، وحديث ناقة البراء خاصّ ، وما قضى به داود وسليمان غير معلوم على التعيين ممن يقطع بصدقه ، فتعيّن أن نعتنى بشرعنا ، فنقول :

لا خلاف أنّ العامّ يقضى عليه الخاص ، وقضاء النبىّ صلى الله عليه وسلم في ناقة البراء بأنّ حفظ الزروع والثمار بالنهار على أربابها ، لما على أهل المواشي من المشقّة في حفظها بالنهار ، وبأن حفظ الكلّ بالليل على أرباب المواشي ، لأنّ ذلك من حفظ الزروع والثمار شاقّ على أربابها ، فجرى الحكم على الأوفق والأسمح بمقتضى الحنيفية السمحة ، ومجرى المصلحة ، وكان ذلك أوفق للفريقين ، وأسهل على الطائفتين ، وأحفظ للمالكين.

وليس في هذا اختلاف ، لما يروى عن النبيّين المتقدمين صلى الله عليهما وسلم في أصل الضمان ، وإنما هو خلاف في صفته.

المسألة العاشرة ـ قال مالك ، وأبو حنيفة ، والشافعى : لا ضمان على أرباب المواشي فيما أصابت بالنهار.

وقال الليث : يضمن أرباب المواشي بالليل والنهار.

__________________

(١) صحيح مسلم : ١٣٣٤.