التقليب والتحريك
وقد لا يحتاج إليه نظير القبض المختلف في المنقولات وغيرها ، وهذا ليس اختلافا في
معنى الاخذ والقبض ، بل لهما حقيقتان وجدانيتان ، وإنما الاختلاف بحسب خصوصيات
المقام ، فالمال المطروح في صندوقه الذي بيده مفتاحه ; مقبوض ومأخوذ بلا تحريك ، بل
ولا قصد مثل المطروح في جيبه ، وأما المطروح في الصحراء مثلا فيحتاج في صدق الاخذ
عليه غالبا إلى نحو من التقليب والتحريك ، ولا يكفي فيه القصد فضلا عن عدمهما ،
وقد يكفي فيه القصد ولا يحتاج إلى تحريك وتقليب ، فالاوجه إحالة المصاديق إلى
العرف ، فإن ضبطها على الوجه الكلي متعسر بل متعذر. والميزان هو ما عرفت من صدق
الاستيلاء الفعلي.
إذا عرفت هذا ، فنقول : قد يتوهم ظهور
الاخذ في الحدوثي من جهة أن الماضي بهيئته ظاهر فيه ، وهو ممنوع ، ولو سلمناه فهو
ظهور بدوي لا اعتداد به بعد ما يستفاد من الحديث ومن سائر الاخبار المتفرقة في
الابواب ; في أن المناط في التضمين هو الاستيلاء على مال الغير.
والانصاف ; أن هذا الظهور كظهور كون
الاخذ على وجه العدوان لو سلمناه في بعض المقامات ، فإنما هو لخصوصيات فيها.
فالمرجع في المقام هو العموم يعني الحكم بتضمين مطلق الاخذ ، عدوانيا كان أو غيره
، حدوثيا أو استمراريا بمقتضى الظهور الوضعي بعد منع الانصراف ، نعم قد يقال : إن
في الاستيلاء الاستمراري يعتبر القصد إلى الاستمرار لعدم صدق الاخذ مع عدمه ، إذ
يعتبر فيه بحسب تفاهم العرف جهة اتصال إلى المالك وفيه تأمل ، لاختلاف الاستمرار
بحسب المقامات ، فما كان في حدوثه لا يحتاج إلى القصد كالمقبوض