ولا تلويحا إلا من بعض الطبقة الثالثة (١) في مطاوي كلمات عناوينه ، حيث يستفاد منه القبول ; ومن الشيخ في بعض أبواب جواهره حيث يستشم منه المنع.
وربما يقرب القبول بعد ما عرفت من عدم اعتبار القصد والاختيار في صدق الاخذ ، أن الظاهر عدم الريب عندهم في ضمان ما أتلفه النائم ، وليس المدرك فيه إلا عموم قوله : من أتلف ، فإذا صدق الاتلاف منه فليصدق الاخذ ، هذا مع أنه يمكن دعوى القصد منه ولو من وجه فتدبر ، والمسألة محل إشكال.
الثالث : وهل تختص الرواية بالاخذ الحدوثي أو تعمه والاستمراري ، فلو كان على غير وجه الضمان من أول الامر ، كما لو كان مالا لذي اليد ، ثم إنه انتقل بالاسباب القهرية كحلول الحول في الزكاة ، أو الاختيارية ، أو كان مال الغير ولم يكن مضمونا بأن يكون وديعة أو غيرها ; فيحكم بالعهدة وجهان.
والذي يقتضيه النظر هو الاخير.
وتوضيح ذلك ; أنه لا ريب أن الاخذ بخصوص الجارحة المخصوصة وهي اليد ليس له خصوصية ، بل نقطع بعدم اعتباره ، بل وكذلك الاخذ بمطلق الجوارح ، فلابد من الخروج عن الظاهر البدوي ; إما بالتزام أو مجاز مرسل ، وحينئذ فقد يتوهم أنه كناية عن الاستيلاء المطلق وهو ضعيف ، لانه مع عدم كونه أقرب إلى المعنى الحقيقي ; مستلزم لان يكون كل على التصرف ضامنا كالسلطان القادر على التصرف في ما بأيدي رعاياه ، وكالقوي القادر على ما في أيدي الضعفاء وهو بديهي البطلان ، مخالف للاجماع بل الضرورة ، بل التحقيق أنه كناية عن التسلط الفعلي الصادق عليه الاخذ عرفا ، وهو يختلف باختلاف المقامات ، فقد يحتاج إلى
__________________
١ ـ المراد هو متأخري المتأخرين.