نهاية الأفكار - ج ٤ - ٣

الشيخ محمد تقي البروجردي النجفي

نهاية الأفكار - ج ٤ - ٣

المؤلف:

الشيخ محمد تقي البروجردي النجفي


الموضوع : أصول الفقه
الناشر: مؤسسة النشر الإسلامي
الطبعة: ٠
الصفحات: ٢٥٥

تقرير ابحاث آية الله الشيخ آغا ضياء العراقي قدس سره

في ماله اذا لم يكن مستلزماً للتصرف في مال الغير والا فلا يكون له السلطنة على مثله ، ومن هنا ليس لمالك المعول مطلق السلطنة على التصرف فيه حتى بما ينطق عليه عنوان الضرب على جدار الغير وبتحريبه ، بل كان لمالك الجدار السلطنة على منعه من التصرف المزبور ( وحينئذ ) نقول ان لكل من مالك الارض والزرع وان كان السلطنة على ماله بانحاء التصرفات فيه ( ولكن ) ليس لمالك الزرع وان كان السلطنة عليه بنحو يقتضي ابقائه في ملك الغير من غير اذنه وطيب نفسه كي يزاحم سلطنة ما لك الارض على تفريغ ارضه من زرعه وتخليصها منه ( كما انه ) ليس لمالك الارض ايضا مطلق السلطنة على ماله بنحو يمنع مالك الزرع عن قلع زرعه وازالته ، كي يراحم سلطنة مالك الزرع على زرعه ، لعدم سلطنته على ابقاء مال الغير في ملكه ( فاذا ) لم يكن لمالك الزرع السلطنة على اشغال ملك الغير بابقاء زرعه فيه ولا لمالك الارض السلطنة عليه بنحو يقتضى ابقاء زرع الغير في ارضه من غير اذنه وطيب نفسه ( فلا يبقى ) الا سلطنة كل منها على تفريغ ماله وتخليصه من مال الغير ( وفي هذا ) المقدار ليس للاخر منعه من ذلك « فكان » لمالك الزرع السلطنة على قلع زرعه ان يكون لمالك الارض منعه من ذلك ، كما انه لمالك الارض السلطنة على تفريغ ارضه من زرع الغير بازالته اوامر بقلعه من غير ان يكون لمالك الارض السلطنة على ابقائه في ارضه ( ومعه ) اين تقع المزاحمة بين السلطنتين كي يقال بانه مع تزاحمها وتعارض الضررين يؤخذ باقل الضررين يؤخذ باقل الضررين ( هذا ) مع ان الاخذ باقل الضررين انما يصح ويصار اليه اذا دار الامر بين احد الضررين الوارد على احد الشخصين حكم احد الضررين الوارد على شخص واحد في لزوم تقديم اقلهما ( مدفوع ) بانه لا دليل عليه بل مقتضى القاعده خلافه ( كاندفاع ) توهم لزوم التبقية بالاجرة على مالك الارض

٤١

إن أراد صاحب الزرع الابقاء ، بتخيل أن شمول لا ضرر للضرر المجبور بالاجرة في جانب مالك الأرض وتوجهه نحو الزارع أضعف ظهوراً من شموله لضررا لقلع المجبور بالأرش المتوجه نحو مالك الأرض ، فيقدم دليل نفي الضرر في جانب مالك الزرع عليه في جانب المالك ولا يتمسك بعموم دليل السلطنة بالنسبة الى مالك الارض لكونه محكوماً بدليل نفي الضرر ( وجه الاندفاع ) يظهر مما قدمناه من ان عموم نفي الضرر باعتبار كونه مسوقا في مقام الامتنان غير صالح لنفي الاحكام الامتنانية من نحو سلطنة المالك ذي الحق على ملكه وحقه « مضافاً » الى منع أضعفية شموله لضرر مالك المجبور بالاجرة من شموله لضرر مالك الزرع المجبور بالأرش وتدارك نقصان ماليته ( فالتحقيق ) هو ان لمالك الارض عدم التبقية ولو بالاجرة وجواز تفريغ ملكه من مال الغير زرعاً او غرساً بازالته بلا أرش ، من غير فرق بين ان يكون الوضع بحق او بغير حق كالغصب ونحوه ( اللهم ) إلا ان يدعى الفرق بينهما من حيث عدم ضمان الأرش في فرض كون الوضع من غصب لان الغاصب يؤخذ بأشق الاحوال فلا احترام لماله ( بخلاف ) فرض كون الوضع عن حق ( فان ) قاعدة احترام الاموال تقتضي وجوب الأرش على مالك الارض عوض نقصان مالية زرع الغير وغرسه اذا كان هو المقدم والمتولى للقلع ( لعدم ) اقتضاء تسلطه على تفريغ ارضه من زرع الغير او غرسه لسلب احترام مال الغير بحيث لايجبر نقصان ماليته بالأرش ، كاقتضائها وجوب اجرة طم حفر الارض على مالك الزرع والغرس لو كان هو المقدم والمتولى لازالته الزرع والغرس ، لضمانه النقص الوارد على مالك الأرض بقلع ماله ( نعم ) لو كان الاقدام من الطرفين فلا جيران عليهما لمكان اقدامها.

( ثم انه ) لافرق فيما ذكرنا من تسلط مالك الأرض على الازالة وتفريغ ملكه من مال الغير بين مثل الزرع الذي له أمد قريب محدود يتربص وبين مثل

٤٢

البناء والاشجار الذي ليس له أمد محدود متربص ( فانه ) على كل تقدير لايجب على مالك الأرض التبقية ولو بالأجرة ، بل له الازالة لتخليص ماله من مال الغير من غير أن يكون لمالك الزرع او الغرس الابقاء ( فما يظهر ) من بعضهم من التفصيل بين الزرع ونحوه ، وبين مثل البناء والشجر بوجوب التبقية على مالك الارض بالاجرة في الاول ( وعدم ) وجوبه في الثاني وجواز قلعه مع الأرش او بدونه ( منظور فيه ) اذ لا اصل لهذا التفصيل عدا توهم قاعدة نفي الضرر التي عرفت قصورها عن الجريان في امثال المقام والتحكيم على قاعدة السلطنة على الاموال التي هي من الاحكام الارفاقية لذوى الاموال والحقوق على اموالهم وحقوقهم.

( نعم ) ربما يتمسك لوجوب التبقية في نحو الزرع بالنصوص الواردة في بيع الزرع الظاهرة في ان لصاحب الزرع التبقية الى ان يسنبل ( كقوله ) عليه‌السلام في خبر حريز لا بأس ان تشتري الزرع والقصيل ثم تتركه ان شئت حتى يسنبل ثم تحصده ( وإن ) شئت ان تعلف دابتك قصيلا فلا بأس قبل ان يسنبل فاما اذا سنبل فلا تعلفه رأسا فانه فساد ( وقوله ) عليه‌السلام فيما رواه ثقة الاسلام والشيخ قدس سرهما في الصحيح او الحسن عن الحلبي لا بأس أن تشترى زرعاً اخضر ثم تتركه حتى تحصده ان شئت او تعلفه قبل ان يسنبل وهو حشيشاً ( وقوله ع ) فيما رواه الشيخ في التهذيب عن سليمان بن خالد لا باس ان تشتري زرعا اخضر فان شئت تركته حتى تحصد وان شئت بعته حشيشا ( لكنها ) كما ترى لا اطلاق لها بنحو يشمل صورة اطلاق العقد من حيث اشتراط التبقية او القطع قصيلا لتكون صالحة لتخصيص عموم مادل على سلطنة المالك على ملكه ( بل المنساق ) منها انما هو صورة اشتراط التبقية على البايع ان اراد ابقاء الزرع الى ان يسنبل ويحصد او اقتضاء العادة على تبقية الزرع بنحو موجب لانصراف العقد اليه الذي هو بمنزلة اشتراطها ( ولذا ) ترى بناه

٤٣

غير واحد في فرض اطلاق العقد وانتفاء العادة المقتضية للتبقية الى ان يحصد على كون البايع بالخياران شاء قطعه وإن شاء تركه لقاعدة السلطنة المقتضية لتسلط مالك الارض على تفريغ ارضه من مال الغير ( وعلى فرض ) اطلاق تلك النصوص من حيث اشتراط التبقية على البايع في بيع الزرع وعدم اشتراطها في فرض عدم اقتضاء العادة ايضاً التبقية في شراء الزرع حال كونه احضر ( فلابد ) من تقييدها في موردها بما رواه المشايخ الثلاثة في الصحيح او الموثق عن سماعة .. قال سئلته عن شراء القصيل يشتريه الرجل فلا يقصله ويبدو له في تركه حتى يخرج سنبله شعيراً او حنطة العلج وقد اشتراه من اصله على ان ما يلقاه من خراج فهو على العلج : فقال (ع) ان كان إشترط عليه إلا بقاء حين اشتراه ان شاء قطعه قصيلا وإن شاء تركه كما هو حتى يكون سنبلا والا فلاينبغي له ان يتركه حتى يكون سنبلا ، فان فعل فعليه طسقه ونفقته وله ما خرج منه ( فان ) ظاهره عدم جواز الابقاء بدون الاشتراط على البايع لكونه من التصرف في ملك الغير بغير الوجه المشروع فيقيد به اطلاق النصوص المتقدمة لو فرض اطلاقها من هذه الجهة كما هو مستند الاصحاب فيما قدمنا نقله عنهم من انه متى بيع لأجل القصل من غير اشتراط الابقاء ان شاء لايجوز التبقية بل يجب ازالته ( وما في الجواهر ) والرياض من حمل لاينبغي على الكراهة ( منظور فيه ) لظهور الرواية في كون المراد به الحرمة وكون الحكم على طبق القاعدة المقتضية لمنع التعدي والتصرف في ملك الغير من غير طيب نفسه « نعم » لا باس يحمل ذيله على الندب وهو كون الطسق عليه اذ لا معنى لوجوب كونه عليه مع فرائض اشتراط كونه على العلج « ومع الاغماض » عن ذلك كله يجب الاقتصار في مخالفة القاعدة على خصوص موردها والمصير في غير موردها الى العمومات المقتضية لسلطنة مالك الارض على تخليص ملكه من مال الغير ( ولازمه ) كما قدمناه عدم الفرق بين مثل الزرع الذي له أمد

٤٤

متربص ، وبين غيره كالبناء والأشجار ( إلا ) ان يدعي قيام الاجماع على الفرق بينهما في التفصيل المزبور كما قيل ( ولكن ) دون اثباته خرط القتاد.

( لا فرق ) فيما ذكرنا من عدم وجوب التبقية على مالك الارض بين ان يكون ملكية الزرع ونحوه بالإجارة او المزارعة او غيرهما ( ولكن ) يظهر من جماعة منهم العلامة ( قده ) التفصيل بين كون ملكية الزرع بالاجارة او بالمزارعة بوجوب التبقية على مالك الارض بالاجرة في الاول وعدم وجوبها في الثاني وكونه مخيرا بين التبقية بالأجرة وبين الازالة مع الأرش : قال في القواعد ما لفظه فان إستأجر كأن يزرع مايبقى بعدها فكالغاصب ، وان كان لعروض برد وشبهه فعلى الموجر التبقية وله المسمى عن المدة واجرة المثل عن الزائد ( وقال ) في باب المزارعة ، فلو ذكر مدة يظن فيها الادراك فلم يحصل فالاقرب ان للمالك الازالة مع الارش او التبقية بالاجرة ، سواء كان بسبب الزارع كالتفريط بالتأخير او من قبل الله سبحانه كتأخير الأهوية وتأخر المياه إنتهى ونحوه عبارة البلغة.

( أقول ) ولم يعلم وجه للتفصيل المزبور بين البابين ( فان ) قاعدة نفي الضرر ان كانت جارية في امثال المقام وصالحة للحكومة على قاعدة سلطنة الناس على اموالهم فلا فرق بين البابين ( وان لم تكن ) صالحة للجريان كما في باب المزارعة حيث حكم فيه تخيير المالك بين التبقية بالاجرة والازالة مع الأرش ، فلتكن كذلك في باب الاجارة ايضا ( لأن ) المناط في امثال هذه الموارد امر واحد وهو عدم اقتضاء مجرد ملكية الحال والمظروف لشخص الاستحقاق ابقائه في محل يملكه غيره الا بدليل خارج ولم يقم دليل على استحقاق بقائه الزرع في باب الاجارة دونه في باب المزارعة ( فالتفصيل ) بين البابين مما لم نقف له على مستند ( واما افيد ) في البلغة في وجه التفرقة

٤٥

المزبورة بين البابين ، من أن تخيير المالك في باب المزارعة بين الابقاء بالاجرة والازالة مع الأرش انما هو لاجل ان الزرع مشترك بينهما ولايجبر المالك على ابقاء حصته من الزرع لأن له قلعه قصيلا ، كما كان للمستأجر ذلك ، غير ان قلعه لحصته لما كان مستلزما لضرر الزارع في حصته وجب عليه تداركه بالأرش ( منظور فيه ) فان المالك وان لم يجبر على ابقاء حصته من الزرع فكان له القلع قصيلا « ولكن » مجرد ذلك لايقتضي تخييره بين الابقاء والقلع بالنسبة الى حصة الزارع ، لامكان تقسيم الزرع بينهما بنحو لايلزم من قلع حصة نفسه قصيلا اضرارا بالزارع في حصته ( وحينئذ ) فلو بيننا على جريان قاعدة نفي الضرر في امثال المقام وتحكيمها على قاعدة السلطنة على الاموال كما التزم به في باب الاجارة فلا محيص من القول به في باب المزارعة ايضا ( والا ) يلزم القول بجواز القلع في الاجارة ايضا ، فعلى كل تقدير لا وجه للتفرقة بين البابين ( بل المتعين ) بمقتضى ما ذكرناه هو القول بعدم وجوب التبقية على المالك مطلقا ما لم يثبت استحقاقه للبقاء بدليل خارج ، من غير فرق بين ان يكون ملكية الزرع او الغرس بالنحو المزبور بالاجارة أو المزارعة او الشراء او الانتقال بالارث او غيرها ( نعم ) في خصوص ما نحن فيه وهو الانتقال بالارث الى الزوجة يمكن دعوى استحقاقه للبقاء ، كما استظهرناه من اخبار الباب.

( الامر العاشر )

لا خلاف ظاهراً بين الاصحاب في استحقاق الزوجة في الجملة من الخيار بأنواعه لكونه من الحقوق الموروثة فترث منه الزوجة كما ترث من غيره من الحقوق والأموال ( وانما الكلام ) في الخيار المتعلق بما تحرم منه الزوجة كالاراضي والعقار في انها هل تحرم من هذا الخيار مطلقا أو لاتحرم منه كذلك ( حيث ) ان فيه وجوه بل اقوال ، ثالثها التفصيل بين كون ما تحرم منه الزوجة منتقلا الى الميت أو عنه ،

٤٦

فترث في الاول دون الثاني ( ولكن التحقيق ) عدم الحرمان مطلقا ، لعموم ادلة الارث والنبوي : ما ترك الميت من حق فهو لوارثه ( وانتفاء ) ما يقتضى حرمانها منه ( عدا ) ما افيد من اعتبار التسلط على العوضين من حيث الرد والاسترداد في حقيقة الخيار « لأنه » علاقة لصاحبه فيما انتقل عنه توجب السلطنة على استرداده في ظرف تسلطه على التصرف فيما انتقل اليه بازائه ليكون له رد ما في يده لتملك ما انتقل عنه « وهذا » المعنى لايتصور في حق الزوجة المحرومة بالنسبة الى الاراضي والعقار « اما » في صورة كون الارض منتقلة الى الميت ، فلكونها ملكا فعليا لسائر الورثة دونها ولا معنى لتسلطها على مال الغير ( وأما ) في صورة كونها منتقلة عنه ، فهي وان كانت مسلطة على ما يخصها من الثمن ، ولكن مجرد ذلك لايوجب سلطنتها على استرداد ما انتقل عن الميت ، اذ لا ينتقل اليها بازاء ما ينتقل عنها من الثمن شيء من الثمن « لأنه » يعتبر في الخيار تملك الرد والاسترداد الى نفسه ( وفيه ) ما لا يخفى ، اذ يمنع كون الخيار من تبعات السلطنة على العوضين ، بل هو حق متعلق بالعقد ، لا بما انتقل عنه او اليه ، فليس حقيقة الخيار الا مجرد السلطنة على حل العقد الذي لازمه القهري رجوع العوضين كل منها بعد الفسخ الى ملك مالكه السابق ، وفي هذا المقدار لايعتبر الملكية ، بل ولا كون صاحبه مسلطا على العوضين او احدهما حتى تحرم عنه الزوجة ، بشهادة ثبوته للوكيل في اجراء الصيغة ، وللاجنبي المجعول له الخيار ، مع وضوح عدم كونها مسلطين على العوضين ، بل على المجرد حل العقد ( ولا دليل ) على اعتبار أزيد من ذلك في حقيقة الخيار حتى في المالكين ، وكون المالك مورداً للرد عن نفسه والاسترداد الى نفسه غير مرتبط بحقيقة الخيار التي هي ملك فسخ العقد واقراره كعدم ارتباط تسلطهما الخارجي على العوضين من حيث الرد والاسترداد في حقيقته ، فان لملك فسخ العقد واقراره مقام وللسلطنة على المنتقل اليه او عنه مقام اخر.

٤٧

( وحينئذ ) نقول ان اريد من السلطنة على العوضين من حيث الرد والاسترداد السلطنة عليهما اعتباراً من حيث كونه من لوازم حل العقد وفسخه ، فهو مسلم ( ولكن ) المدعى ، ثبوت ذلك للزوجة ايضا بأدلة الارث حتى في الخيار المتعلق ببيع الارض والعقار ، حيث لايمنع عن ارثها من الخيار حرمانها منها ( لان ) ثبوت الخيار لها انما كان بدليل الارث ، لا بمناط التبعية لارثها من المال حتى يقتضي حرمانها من الارض حرمانها من الخيار المتعلق بها ( ومن هنا ) تقول بثبوت الخيار للوارث في صورة كون الدين مستوعباً للتركة حتى على القول بعدم انتقال التركة الى الوارث مع استيعاب الدين لها ( وكذا ) في غير الولد الاكبر بالنسبة الى الحبوة ( وان اريد ) اعتبار ازيد من هذا المقدار في حقيقة الخيار من التسلط على استرداد ما انتقل عنه الى نفسه والتسلط على المنتقل اليه ، فهو مما يطالب بالدليل حتى في المالكين فان مجرد كونها موردين لهذين لايقتضى اعتبارهما في حقيقة الخيار.

( وحينئذ ) فاذا لا يعتبر في الخيار الثابت للمالك الا مجرد السلطنة على حل العقد وجعله كان لم يكن بلا اعتبار امر زائد ، فلا يعتبر في ارثه ايضاً ذلك ( لان ) معنى ارث الخيار انما هو تملك الوارث ما كان للميت ، ولازمه هو ارث الزوجة من الخيار الثابت للميت ولو كان متعلقاً بما تحرم منه الزوجة ( من غير ) فرق بين أن يكون ماتحرم منه الزوجة منتقلا الى الميت او عنه ( اذ لا يعتبر ) في الخيار الذي هو حل العقد التبعية لملك المال او السلطنة عليه ولا استرداد الفاسخ الى نفسه والرد عن نفسه بشهادة ما عرفت من ثبوته للوكيل والاجنبي المجعول له الخيار ( وان ابيت ) الا من اعتبار الرد والاسترداد اما الى نفسه او الى من هو منسوب من قبله وان خيار الوكيل والاجنبي انما هو باعتبار كونها منصوبين من المالك كما افاده الشيخ قده ( نقول ) ان الزوجة باعتبار وارثيتها تكون خليفة عن الميت فيما كان له وباعمالها الخيار تسترد احد العوضين الى الميت وترد الآخر وان

٤٨

كانت هي محرومة من أصل المال « وتنقيح » الكلام بأزيد من ذلك موكول الى محل آخر « ولقد » ذكرنا شطراً وافياً من الكلام فيما يتعلق بالمقام في باب البيع في مبحث احكام الخيار « والمقصود » في المقام مجرد الاشارة الى ثبوت الخيار لها فيما يتعلق بالاراضي والعقار وانه ليس ارثها من الخيار من توابع ارثها لاصل المال ، ولا كان معني الخيار حق الرد والاسترداد الى نفسه وعنه وانما هو مجرد حق حل العقد وجعله كأن لم يكن الذي لازمه رجوع العوضين كل منهما الى مالكه السابق.

( الامر الحادي عشر )

اذا كان للميت ارض مشتراة بخيار له أو لصاحبه ، ففي استحقاق الزوجة حصتها من الثمن بعد الفسخ او حرمانها منه خلاف بين الاعلام « ولا يخفى » ان الخلاف في هذه المسئلة غير مبتنى على الخلاف في المسئلة السابقة ، لامكان القول بارثها من الثمن في هذه المسئلة مع البناء على حرمانها من الخيار في المسئلة السابقة ، كامكان القول بالعكس فبين المسئلتين تكون النسبة العموم من وجه ولا تلازم بينها.

( ثم ان المختار ) في المسئلة هو استحقاقها مما قابلها من الثمن بعد فسخ المعاملة ، لاقتضاء الفسخ ولو من الحين تبديل عنوان التركة من الخصوصية الموجبة لحرمان الزوجة منها الى عنوان آخر غير موجب لذلك « ولازمه » ارثها في مقدار حصتها مما قابل العين من الثمن بعد الفسخ « لايقال » ان الامر كذلك اذا كان قضية الفسخ كونه حلا للعقد من الاول ( والا ) فبناءاً على كونه حلا للعقد من الحين كما هو التحقيق فلازمه رجوع العوضين كل منها بالفسخ الى المالك الفعلي للآخر دون غيره « فاذا » كان المفروض ملكية الارض المشتراة لسائر الورثة دون الزوجة ودون الميت لفرض انتقالها بالموت الى الوارث ، فلا بد من رجوع ما قابلها من الثمن الى الوارث الذي خرج الارض بالفسخ من ملكه ، فلا وجه لرجوعه الى الميت ، ولا لصيرورته بحكم

٤٩

ماله كي يتجدد الارث فترث منه الزوجة ( وبهذه ) الجهة منع ايضا من ارثها من الخيار المتعلق بمعاملة الاراضي والعقار ( فانه يقال ) أن مجرد كون الفسخ للعقد من الحين لا من الاول غير مجد في منع الزوجة من ارث الثمن ، الا بضميمة مقدمة خارجية ممنوعة ( وهي ) دعوى كون مفاد العقد عبارة عن مجرد احداث العلقة البدلية بين المالين في عالم الاعتبار من دون ملاحظة اضافتهما الى طرفي العقد اعني المالكين من حيث الدفع والجذب « اذ حينئذ » يمكن منع استحقاق الزوجة نصيبها من الثمن « لان » حل العقد في كل زمان يقتضي قلب العلقة البدلية بين المالين في ذلك الزمان ( ففي ) زمان ملكية الارض للميت تكون قضيته الفسخ رجوع الثمن الى ملكه بمقتضى الملكية السابقة ( وفي زمان ) ملكيتها للوارث يكون الفسخ موجباً لرجوع الثمن الى خصوص الوارث المالك للارض ولازمه حرمان الزوجة من الثمن المسترد بالفسخ ( كما ان ) لازمه ، في فرض عكس المسئلة وهو كون الارض منتقلة عن الميت ، الالتزام باستحقاق الزوجة نصيبها من الارض المستردة بالفسخ ، لعدم كون استحقاقها منها حينئذ بعنوان الارث من الميت حتى يمنع عنه ، وانما هو بعنوان الفسخ الموجب لرجوع العوضين كل منهما الى المالك الفعلي للآخر.

( ولكن ) الشأن في تمامية هذا المبني ( بل نقول ) ان مفاد العقد الذي اقتضى الفسخ حله عبارة عن العلقة البدلية بين المالين على نحو لو حظ ايضا اضافتهما الى المالكين ولو باعتبار اشراب حيث الدفع الى الغير والجذب منه في الالتزام العقدي من المتعاقدين في مقام المعاوضة والمبادلة « ولازمه » اقتضاء الفسخ قلب عنوان دافعية البايع للمثمن من الحين الى جاذبيته له ، وبالعكس في طرف المشتري « الملازم » في الفرض لاعتبار خروج الارض من ملك الميت ودخول الثمن في ملكه ولو حكماً المساوق لقلب عنوان التركة من الحين بعنوان آخر ينتقل مثله اليها ولازمه هو الالتزام بارث الزوجة من الثمن ( كما ان )

٥٠

لازمه في عكس المسئلة هو الالتزام بحرمان الزوجة ، لصيرورة الأرض المستردة بالقنح بحكم مال الميت الذي لاينتقل مثله الى الزوجة.

( وان شئت ) قلت ان مقتضى كون الفسخ حلا للعقد ولو من الحين وجعله كأن لم يصدر من المتعاقدين هو رجوع كل من العوضين الى من له العقد بمقتضى الملكية السابقة ولا يكون من له العقد الا البايع الميت دون الوارث ، ولازمه استحقاق الزوجة من الثمن المقابل للعين ، لتبدل عنوان التركة من الحين الى عنوان اخر لاتحرم الزوجة من مثله.

( وأما ) توهم عدم قابلية الميت لان ينتقل اليه المال حقيقة ولا حكما بصيرورة الثمن بحكم ماله ( فمدفوع ) بانه لو سلم عدم قابلية الميت للانتقال الجديد ، فلا مانع من صيرورته بحكم ماله ( فان ) الملك الحكمي مما لامحذور فيه ، كما في نماء ثلثه وأرش جنايته.

( ودعوى ) ان من له العقد بعد الموت انما يكون هو الوارث ( فانه ) باعتبار كونه خليفة عن الميت الموجب لاعتبار كون العقد على مال الميت واقعاً على ماله المستتبع لرجوع الثمن بالفسخ اليه لا الى الميت حتى يرثه الوارث منه ( مدفوعة ) بأن كون الوارث خليفة عن الميت ونازلا منزلته في كون العقد الواقع على المال واقعاً على ماله انما يقتضي رجوع المال اليه في فرض عدم امكان رجوعه الى الميت ومن له العقد التحقيقي ( والا ) فعلى فرض امكان رجوعه الى الميت ولو حكماً فلا مجال لرجوعه الى من هو نازل منزلته في كونه ممن له العقد ( وحينئذ ) فاذا كان قضية الفسخ عود المال الى من له العقد التحقيقي ، يلزمه ارث الزوجة من الثمن المستردة بالفسخ ، كما ان في عكس المسئلة يلزمه حرمانها من الأرض المستردة ، من غير فرق في ذلك كله بين أن يكون الخيار للميت أو لطرفه.

٥١

« ولكن » يظهر من بعض من عاصرناه التفصيل في المسئلة بين أن يكون الخيار للمشتري الميت أو للبايع فقال بارث الزوجة من الثمن في الأول دون الثاني « ببيان » أن الزوجة وان لم ترث من العقار شيئاً ، الا أتها بارثها للخيار ملكت أن تملك بالفسخ ، فاذا فسخت ملكت بقدر نصيبها لارثها للعلقة « ولكنه » كما ترى فان الفسخ لو اقتضى رجوع ما قابل العين الى ملك الميت ولو حكمها ، فلا فرق فيه بين كون الفسخ بخيار للمشتري الميت او للبائع ، فان الزوجة في الصورتين تستحق من الثمن بقدر نصيبها ، بلحاظ تبدل عنوان التركة من الحين بعنوان آخر ينتقل مثله اليها « وان اقتضى » رجوعه الى المالك الفعلي للأرض حين الفسخ الذي هو الوارث يلزمه حرمان الزوجة من الثمن في الصورتين « ومجرد » ارثها للخيار لا يؤثر في ارثها من المال ، ولذلك اشرنا في اول المسئلة بانه لا تلازم بين ارثها للخيار وبين ارثها من المال ، لان النسبة بين المسئلتين تكون بنحو العموم من وجه « هذا » آخر ما أوردناه في هذه المسئلة والحمدالله أولاً وآخراً « وقد حصل » الفراغ من تسويدها على يد العبد الجاني على نفسه الراجي رحمة ربه محمد تقي النجفي البروجردي ابن عبدالكريم عفى الله عن

جرائمهما بالنبي محمد صلى‌الله‌عليه‌وآله الطاهرين في شهر ذي القعدة الحرام

سنة الالف وثلاث مائة واحدى وستين من الهجرة النبوية عليه وعلى

وصيه وابن عمه وعلى الائمة المعصومين من ذريته آلاف

الثناء والتحيه

٥٢

فهرس ما في رسالة نخبة الأفكار

في حرمان الزوجة من الاراضي والعقار

بيان عدم الخلاف بين الاصحاب في حرمان الزوجة من بعض تركة زوجها في الجملة.... ٢

تضعيف كلام الاسكافي قدس‌سره على فرض ظهور كلامه في المخالفة في اصل المسئلة ...... ٣

المقام الاول: بيان الاقوال والاخبار الدالة على حرمان الزوجة من مطلق الارض ........ ٤

دفع المناقشات في اخبار الباب ................................................... ٨

تضعيف قول المفيد والسيد والمنسوب الى الشيخ قدس‌سره .............................. ١١

المقام الثاني : اثبات عموم الحرمان لمطلق الزوجة وهو ثاني القولين في المسئلة ......... ١٢

التنبيه على بعض الامور المهمّة ................................................. ١٧

الامر الاول : عدم الفرق في حرمان الزوجة من الاراضي مطلقا ومن البناء والاشجار عيناً بين ان يكون معها وارث غير الامام ( ع ) وبين ان لا يكون معها وارث غيره .................................................. ١٧

الامر الثاني : الامور التي تحرم الزوجة من اعيانها .................................. ١٧

حرمان الزوجة من اعيان الابنية ................................................ ١٧

حرمانها من اعيان آلات البناء .................................................. ١٨

حدّ حرمانها من العيون والآبار ................................................. ٢٠

حرمانها من اعيان الاشجار وغصّانها ............................................ ٢١

الامر الثالث : في كيفيّة تقويم البناء والآلات ..................................... ٢١

٥٣

الامر الرابع : في تحقيق ان استحقاق الزوجة للقيمة هل هو باصل الارث او من حيث بدليتها عن العين ٢٥

بيان بعض الثمرات المترتبة على الوجهين ........................................ ٢٩

الثمرة الاولى : كون العبرة في القيمة على وقت الموت او الاداء .................... ٢٩

الثمرة الثانية : عدم جواز تصرف الوارث في العين الا بعد دفع حق الزوجة ، وجوازه.. ٣٠

وجوب دفع القيمة على الوارث اذا تلف العين ، وعدم وجوبه ..................... ٣٢

الثمرة الثالثة : اختصاص المنافع والنماءات الحاصلة بين الموت وزمان دفع القيمة بالوارث ، او اشتراك الزوجة معه فيها ٣٤

الثمرة الرابعة : وجوب دفع القيمة على الوارث واجباره على التقويم وعدمها ........ ٣٤

الامر الخامس : في حكم اجتماع ذات الولد وغيرها .............................. ٣٥

الامر السادس : لزوم توزيع دين الميت على مجموع التركة مما ترث منه الزوجة وما تحرم منه ٣٦

الامر السابع : في ان حق الزوجة حق ما لي يجوز الصلح عليه للاجنبي او لبعض الورثة. ٣٧

الامر الثامن : في عدم الفرق فيما تحرم منه الزوجة عيناً بين أن تكون الارضي التي فيها البناء والاشجار ملكاً للزوج الميت او للزوجة ٣٧

الامر التاسع : في ان الزوجة ترث نصيبها من عين الزرع وذكر بعض ما يتعلق به .... ٣٧

الامر العاشر : في ارث الزوجة من الخيار المتعلق بالاراضي والعقار .................. ٤٦

الامر الحادي عشر : في استحقاق الزوجة مما قابلها من ثمن الارض المشتراه بخيار للميت او لصاحبه بعد فسخ المعاملة ٤٩

٥٤