في نفس المشفوع لا في بعضه ، وإلا لكفى حينئذ عن الطريق برأس الجدار ونحوه مما هو معلوم عدمه ، فلا محيص حينئذ عن القول بأن سبب ثبوت الشفعة في الفرض لدليل خاص غير سبب الشفعة المعهود الذي هو الاشتراك مع عدم القسمة.
بل ظاهر الصحيح المزبور عدم اعتبار كون الطريق قابلا للقسمة لو بيع مع الدار في ثبوت الشفعة فيهما وإن اعتبرنا ذلك لو بيع بانفراده كما عرفته سابقا.
ولعل ذلك لما قيل من الاكتفاء بقبول القسمة في المجموع لا لأبعاضه ، أو لأن هذه القابلية كعدمها ، ضرورة كون الشيء مقسوما ، فلا مدخل لقابليته وعدمها ، إلا أنه كما ترى لا يخلو من غبار ، ولكن العمدة في ثبوت الحكم المزبور الصحيح المذكور الذي بإطلاقه يقتضي عدم اعتبار ذلك ، وبعد كونه صحيحا وأطلقت الفتوى بمضمونه يتجه الخروج به عن كل ما يقتضي عدمها في ذلك.
فما عساه يظهر من الدروس من اعتبار ذلك قال : « ولا مع القسمة إلا مع الاشتراك في الطريق والنهر اللذين يقبلان القسمة على الخلاف » في غير محله وإن كان وجهه الاقتصار على المتيقن في تبعية الدار للطريق الثابتة فيه الشفعة.
وفيه ما عرفت من أن الظاهر كالمتيقن في الحجية ، بل قد عرفت أيضا أن مقتضى إطلاق الحسن المزبور ثبوت الشفعة للاشتراك في الطريق لا للشفعة فيه ، وكأنه قسم آخر مما أثبت الشارع فيه الشفعة.
هذا وفي التذكرة « الأقرب عندي أن الطريق إن كان مما يمكن قسمته والشريك واحد وبيع مع الدار المختصة بالبائع صفقة فللشريك الآخر أخذ الطريق خاصة إن شاء ، وإن شاء أخذ الجميع ، وإن لم يمكن
المؤلف: الشيخ محمّد حسن النّجفي
