إلا أن من شرط صحة العقد على الأمة - عند أکثر الفقهاء (١) ـ [أن]

لا تکون عنده حُرّة ـ وهکذا عندنا - إلا أن ترضى الحُرّة بأن یتزوج علیها أمةً ، فإن أذنت کان العقد صحیحاً عندنا ، ومتى عقد علیها بغیر إذن الحُرّة کان العقد على الأمة باطلاً.

وروى أصحابنا : أنّ الحُرّة تکون بالخیار بین أن تفسخ عقد الأمة أو تفسخ عقد نفسها (٢) ، والأوّل أظهر ؛ لأنه إذا کان العقد باطلاً لا یحتاج إلى

فسخه

فأما

تزویج الحُرّة على الأمة فجائز ، وبه قال الجبائی (٣) . وفی الفقهاء مَنْ مَنَع منه (٤) ، غیر أن عندنا لا یجوز ذلک إلا بإذن الحُرّة، فإن لم تعلم الحُرّة بذلک کان لها أن تفسخ نکاحها أو نکاح الأمة .

وفی الناس مَنْ قال : فی عقده على الحُرّة طلاق الأمة (٥) . وقوله : (مِن فَتَیَتِکُمُ الْمُؤْمِنَتِ :

فالفتى : الشاب ، والفتاة الشابة ، والفتاة الأمة وإن کانت عجوزاً ؛ لأنها کالصغیرة فى أنّها لا تُوکَّر توقیر الکبیرة ، والفتوة : حال الحداثة ، ومنه :

(١) انظر : المدوّنة الکبرى ٢ : ٢٠٤ ، والإشراف لابن المنذر ٥ : ٢٧٧٩/١٢٩ ، والبیان للعمرانی ٩ : ٢٣٦ ، وتحفة الفقهاء ٢ : ١٢٧

(٢) انظر : الکافی ٥: ٤/٣٥٩ باب الحُرّ یتزوّج الأمة" ، وتهذیب الأحکام ٧ :

١٤١٢/٣٤٥ و ١٤١٣ .

لابن

(٣) رواه عنه : الجشمی فی التهذیب فی التفسیر ٢ : ١٥٢٣ . (٤) انظر : الخلاف للمصنف الله : ٣١۸ / مسألة ٩٢ ، ونسبه إلى أحمد ، والمغنی قدامة ٧ : ٥٤٠٦/٥١٣ عن ابن عباس ، وفیهما : بطل ، أو فسخ نکاح الأمة (٥) رواه عبد الرزاق فی المصنف ٧ : ١٣١٠٢/٢۶۸ عن ابن عباس ، وابن أبی شیبة المصنف : ١٦٣٣٤/٧١ - ١٦٣٣٧ عن ابن عباس ومسروق .