و على قول الشافعيّة ينبغي المنع(١).
و لو أراد صاحب النوبة أن يجري مع مائه ماء له آخر يسقي به أرضه التي لها رسم شرب من هذا النهر أو غيرها أو سأله إنسان أن يجري ماء له مع مائه في هذا النهر ليقاسمه إيّاه في موضع آخر على وجه لا يتضرّر النهر و لا يتضرّر به أحد، لم يجز - خلافا لبعض العامّة(٢) - لأنّه تصرّف في مال الغير بغير إذنه.
مسألة ١١٨١: النهر المشترك بين قوم بأعيانهم إذا تنازعوا في قدر أنصبائهم،
فالأقوى: الحكم بالتساوي فيه؛ لأنّه في أيديهم، و اليد تقضي بالملكيّة، و الأصل عدم التفاضل، و هو أحد وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه يجعل على قدر الأراضي؛ لأنّ الظاهر أنّ الشركة بحسب الملك(٣).
و كلّ أرض أمكن سقيها من هذا النهر إذا رأينا لها ساقية منه أو لم نجد لها شربا من موضع آخر حكمنا عند التنازع بأنّ لها منه شربا؛ قضاء للظاهر.
و إذا وجد نهر تسقى منه أراضي و لم يعلم أنّه حفر أو انخرق، حكم بكونه مملوكا؛ لأنّهم أصحاب يد و انتفاع، و اليد تقضي بالملكيّة ظاهرا، فلا يقدّم بعضهم على بعض، و لو لم يكن مملوكا لزم التقدّم.
البحث الثاني: في المياه المتردّدة بين العموم و الخصوص.
مسألة ١١٨٢: حفر البئر يقع على وجوه:
الأوّل: حفر البئر في المنازل للمارّة.
١- كما في المغني ١٩٥:٦، و الشرح الكبير ٢٠٠:٦.
٢- المغني ١٩٥:٦، الشرح الكبير ٢٠٠:٦.
٣- العزيز شرح الوجيز ٢٣٨:٦، روضة الطالبين ٣٧١:٤.