و قال الشافعي و أحمد: لا يضمن المتلف شيئا؛ لما روى جابر أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و اله قال: «ألا إنّ اللّه تعالى و رسوله حرّم بيع الخمر و الميتة و الخنزير و الأصنام»(١) و ما حرم بيعه لا لحرمته لم تجب قيمته، كالميتة.

و لأنّ ما لم يكن مضمونا في حقّ المسلم لم يكن مضمونا في حقّ الذمّيّ، كالمرتدّ، و لأنّه غير متقوّم فلا يضمن، كالميتة، أمّا الصغرى: فلأنّها غير متقوّمة في حقّ المسلم فكذا في حقّ الذمّيّ، فإنّ تحريمها ثبت في حقّهما، و خطاب النواهي يتوجّه إليهما، فما ثبت في حقّ أحدهما ثبت في حقّ الآخر، و الكبرى ظاهرة(٢).

و الحديث لا دلالة فيه على المطلوب؛ لأنّ التحريم لا ينافي الضمان، و كذا ما ذكروه.

هذا إذا كان الكافر مستترا به، و أمّا إن أظهره و أظهر منافعه فلا ضمان على متلفه.

الثالث: أن يكون المتلف مسلما و صاحبه كافرا، فعندنا يضمنان إن كان الذّمّي مستترا بهما غير متظاهر بهما - و به قال مالك و أبو حنيفة(٣) - -

١- صحيح البخاري ١١٠:٣، صحيح مسلم ١٥٨١/١٢٠٧:٣، سنن الترمذي ٣: ١٢٩٧/٥٩١.

٢- الحاوي الكبير ٢٢١:٧، نهاية المطلب ٢٩٥:٧، بحر المذهب ٩٨:٩، حلية العلماء ٢٤٨:٥، البيان ٧١:٧، العزيز شرح الوجيز ٤١٣:٥، روضة الطالبين ٤: ١٠٦، المغني ٤٤٢:٥-٤٤٣، الشرح الكبير ٣٧٦:٥-٣٧٧.

٣- المدوّنة الكبرى ٣٦٩:٥، النوادر و الزيادات ٣٥٦:١٠، الإشراف على نكت مسائل الخلاف ١٠٨٦/٦٣١:٢، عيون المجالس ١٢٣٠/١٧٥٦:٤، الذخيرة ٨: ٢٧٧، مختصر القدوري: ١٣٠، تحفة الفقهاء ٩٥:٣، الفقه النافع ٦٥٩/٩٣٤:٣، بدائع الصنائع ١٦٧:٧، الهداية - للمرغيناني - ٢١:٤، الحاوي الكبير ٢٢١:٧، -