و للشافعيّة طريقان:

أظهرهما: أنّ في وجوب الضمان قولين، أحدهما: أنّه لا يلزمه الضمان - و به قال أبو حنيفة(١) - لأنّ للحيوان قصدا و اختيارا، ألا ترى أنّه يقصد ما ينفعه، و ينفر عمّا يضرّه، و يتوقّى المهالك، و أكثر ما يصدر من الفاتح التسبيب إلى تضييعه، فتقدّم مباشرة الطائر و اختياره، و لأنّ الفاتح سبب غير ملجئ، فهو كما لو وقف ثمّ ذهب.

و الوجه: الأوّل؛ لأنّ خروجه عقيب فتحه يدلّ على أنّه ألجأه إلى الخروج، فأشبه ما إذا هيّجه.

و الطريق الثاني: القطع بالضمان(٢).

و من الشافعيّة من فرّق بين أن يخرج الطائر من غير اضطراب و بين أن يضطرب ثمّ يخرج، فيدلّ ذلك على فزعه و تنفّره(٣).

و أمّا إن وقف الطائر و لم يطر في الحال ثمّ طار أو وقفت الدابّة عقيب الحلّ و لم تهرب ثمّ هربت من غير أن يهيّجهما، ضمن أيضا - و به قال٥.

١- بدائع الصنائع ١٦٦:٧، بحر المذهب ٨٠:٩، الوسيط ٣٨٥:٣، حلية العلماء ٢٤٩:٥-٢٥٠، التهذيب - للبغوي - ٣٣١:٤، البيان ٧٢:٧-٧٣، العزيز شرح الوجيز ٤٠٢:٥، الإشراف على نكت مسائل الخلاف ١٠٨٤/٦٣٠:٢، المغني ٥: ٤٤٩، الشرح الكبير ٤٤٤:٥.

٢- العزيز شرح الوجيز ٤٠٢:٥.

٣- العزيز شرح الوجيز ٤٠٢:٥.