المسألة الثانية والعشرون ـ وقد تقدم الكلام في ذكر الرقبة ، (١) وأنها السليمة من العيوب ، وفي أنها المؤمنة ليست الكافرة ، وهي :
المسألة الثالثة والعشرون ـ وانها من لا شائبة (١) للحرية فيها ، كالكاتبة وأم الولد ، خلافا لأبي حنيفة في الجميع ، وهي :
المسألة الرابعة والعشرون ـ وقد أجمعنا على أنّ أمّ الولد لا تجزى ، فالمكاتبة مثلها ، لأن [عقد] (٢) الحرية قد ثبت لها ، وهي من السيد في حكم الأجنبية ، وقد بينا ذلك في مسائل الخلاف ، ورجّحنا أنّ المكاتبة أشبه بأم الولد منها بالأمة ، وكذلك بينا أنه لا بد من اعتبار عدّد المساكين ، خلافا لأبى حنيفة ، وهي :
المسألة الخامسة والعشرون ـ على (٣) ما تقدم.
المسألة السادسة والعشرون ـ اختلف علماؤنا هل المعتبر في الكفارة حال الوجوب أو حال الأداء؟ فقال الشافعى : يعتبر حال الأداء في أحد قولين (٤). وقاله مالك في أحد قوليه أيضا. والثاني الاعتبار بحال الوجوب. والأول أشهر ، وهو قول أبى حنيفة.
وظاهر قول الله سبحانه : (ثُمَّ يَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ) [فيه] (٥) يرتبط الوجوب بالعود ، وفيه يرتبط كيفما كانت حالة الارتباط ، بيد أنه للمسألة حرف جرى في ألسنة علمائنا من غير قصد ، وهو مقصود المسألة ، وذلك أن المعتبر في الكفارة صفة العبادة أو صفة العقوبة. والشافعى اعتبر صفة العقوبة ، ونحن اعتبرنا صفة القربة ، وقد بينا ذلك في مسائل الخلاف ، فإذا كان المعتبر صفة القربة فالقرب إنما يعتبر في حال الإجزاء خاصة بحال الأداء كالطهارة والصلاة ، والذي يعتبر فيه حالة الوجوب هي الحدود.
فإن قيل : إذا وجبت الصلاة عليه قائما ، ثم عجز فقعد فيها فهذا من المغاير للقربة (٦) في الهيئات ، بخلاف العتق والصوم. فإنهما جنسان ، وعليه عوّل أبو المعالي.
قلنا : إن كان العتق والصوم جنسين فإنّ القيام والقعود ضدّان ، فالخروج من جنس إلى جنس أقرب من العدول من ضد إلى ضد.
__________________
(١) في ش : ومن لا شعبة للحرية فيها.
(٢) ليس في ش.
(٣) في ش : كما.
(٤) في ش : في أحد قوليه.
(٥) ليس في ش.
(٦) في ا : من التغاير القريبة.