وقاله جماعة منهم علىّ وابن عباس والشعبي ومالك ـ وهي :

المسألة الثالثة ـ وقال الحسن وابن زيد (١) : هما شاهدان يرفعان الأمر إلى السلطان ، ويشهدان بما ظهر إليهما.

وروى ذلك عن ابن عباس ، وبه قال أبو حنيفة والشافعى.

والذي صحّ عن ابن عباس ما قدّمنا من أنهما حكمان لا شاهدان.

فإذا فرّقا بينهما وهي :

المسألة الرابعة ـ تكون الفرقة كما قال علماؤنا لوقوع الخلل في مقصود النكاح من الألفة وحسن العشرة.

فإن قيل : إذا ظهر الظّلم من الزوج أو الزوجة فظهور الظلم لا ينافي النكاح ؛ بل يؤخذ من الظالم حقّ المظلوم ويبقى العقد.

قلنا : هذا نظر قاصر ، يتصوّر في عقود الأموال ؛ فأما عقود الأبدان فلا تتمّ إلا بالاتفاق والتآلف وحسن التعاشر ؛ فإذا فقد ذلك لم يكن لبقاء العقد وجه ، وكانت المصلحة في الفرقة ، وبأى وجه رأياها من المتاركة أو أخذ شيء من الزوج أو الزوجة ، وهي :

المسألة الخامسة ـ جاز ونفّذ عند علمائنا.

وقال الطبري والشافعى : لا يؤخذ من مال المحكوم عليه شيء إلّا برضاه ، وبه قال كلّ من جعلهما شاهدين ، وقد بينا أنهما حكمان لا شاهدان ، وأنّ فعلهما ينفّذ كما ينفذ فعل الحاكم في الأقضية ، وكما ينفّذ فعل الحكمين في جزاء الصيد ، وهي أختها.

والحكمة عندي في ذلك وهي :

المسألة السادسة ـ أنّ القاضي لا يقضى بعلمه ، فخصّ الشرع هاتين الواقعتين بحكمين ؛ لينفذ حكمهما بعلمهما ، وترتفع بالتعديد التهمة عنهما.

المسألة السابعة ـ قال علماؤنا : إذا كانت الإساءة من قبل الزوج فرّق بينهما ، وإن كانت من قبل المرأة ائتمناه عليها ، وإن كانت منهما فرّقا بينهما على بعض ما أصدقها ،

__________________

(١) في ل : وأبو زيد ، والمثبت في القرطبي أيضا : ٥ ـ ١٧٦