قاعدة «٤١»
من قال : إن الأمر بعد التحريم للوجوب قال : إن النهي بعد الوجوب للتحريم أيضا ، طردا لبابي الأمر والنهي.
ومن قال : إنه بعد التحريم للجواز ، اختلفوا في أن النهي بعد الوجوب للتحريم أو الإباحة ، فقال بعضهم بالثاني ، طردا للقاعدة (١).
وقال بعضهم بالأول (٢) ، لأن النهي يعتمد المفسدة ، والأمر يعتمد المصلحة ، واعتناء الشارع بدفع المفاسد أشد من اعتنائه بجلب المصالح. والتفريع على القاعدة كالسابقة بالتقريب.
ونقل في المحصول : أن الأمر بعد الاستئذان كالأمر بعد التحريم ، لأن المقصود رفع المانع ؛ وقياسه أن يكون النهي أيضا بعد الاستئذان كالنهي بعد الوجوب (٣).
ومن فروع المسألة : ما إذا أوصى بأكثر من الثلث ، وقد اختلف العامة بسبب ذلك في صحته وفساده. وأصحهما عندهم وهو ظاهر اتفاق أصحابنا ـ إلا من شذ (٤) ـ أنه صحيح ، ولكن توقف على إجازة الورثة.
ومنشأ ترددهم قصة سعد بن أبي وقاص ، فإنه مرض في حجة
__________________
(١) شرح المختصر لعضد الدين ٢ : ٩٥ ، أصول السرخسي ١ : ٩٧.
(٢) منتهى الوصول : ٧٣ ، ونقله عن أستاذه.
(٣) المحصول ١ : ٢٣٦.
(٤) نقله عن علي بن بابويه في التنقيح الرائع ٢ : ٣٩٩.