الفعلين المتغايرين عن الاخر خلاف الاصل ، فلا يصار إليه الا لدليل ، وهو مفقود هنا ، وهو اختيار أكثر فقهاء العامة.
فرع :
قال الشيخ في المبسوط : لو وجب عليه قطع اليمين في السرقة وأخرج يساره فقطعت ، سقط عنه القطع في اليمين بلا خلاف ، لان حقوق الله مبنية على تخفيف (١).
قال رحمهالله : ولو اتفقا على بذلها بدلا لم يقع بدلا ، وكان على القاطع ديتها ، وله القصاص في اليمين لانها موجودة ، وفي هذا تردد.
أقول : ينشأ : من النظر الى رضا المجني عليه بقطع اليسار بدلا عن اليمين ، مستلزم للعفو عن قطع اليمين ، فيسقط القصاص عنها ، كما لو عفا عنه صريحا.
ومن الالتفات الى أنه انما رضي بقطع اليسار بدلا عن اليمين على تقدير صحة ذلك ، فاذا لم تصح المبادلة واليمين قائمة ، كان له الرجوع إليها ، كرجل باع عبدا بثمن معين ، فتلف الثمن قبل القبض رجع سيد العبد الى عين ماله حيث لم يسلم الثمن ، فكذا هنا يرجع المقتص الى ما وجب له ، وهو قطع اليمين ، وحكى الشيخ في المبسوط (٢) القولين ولم يرجح.
فائدة :
القائل بثبوت القصاص في اليمين يوجب على المقتص في اليسار ديتها ، وللمقتص قطع اليمين حينئذ ، والنافي لم يوجب دية اليسار على المقتص فيها ويوجب له دية اليمين ، فان كانت الديتان سواء تقاصا وان اختلفا ، كأن يكون أحدهما رجلا والاخر امرأة ، تقاصا بما اتفقا ورجع ذو الفضل بالفضل.
__________________
(١) المبسوط ٧ / ١٠١.
(٢) المبسوط ٧ / ١٠٢.